För att avbryta en pågående upphandling krävs både sakligt godtagbara skäl och att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna kan upprätthållas. I svensk rättspraxis har omständigheten att anbudens ursprungliga giltighetstid löpt ut ansetts uppfylla dessa dubbla krav.
Detta har skett utan någon prövning av de omständigheter som lett till att giltighetstiden löpt ut eller om den upphandlande myndigheten försökt förlänga giltighetstiden.
Att avbryta en upphandling av det enda skälet att anbudens ursprungliga giltighet löpt ut, utan att först ha undersökt om anbuden kan förlängas, ger ett i vår mening oacceptabelt stort utrymme för att godtyckligt avbryta upphandlingar genom att handlägga upphandlingen långsamt eller genom att helt enkelt vänta ut anbudens giltighet.
Genom att sätta en kort initial giltighetstid kombinerat med ett obligatoriskt krav på att förlänga giltighetstiden därefter, om myndigheten begär det, kan upphandlande myndigheter skapa en obegränsad möjlighet att avbryta upphandlingar.
Möjligheten kan användas exempelvis när ”fel” anbudsgivare vunnit upphandlingen eller för att få till ytterligare prispress även i de fall där vinnande anbud ligger inom myndighetens budget. Denna möjlighet kan även användas för att göra om en upphandling istället för att följa en dom om rättelse, dvs. som ett sätt att kringgå domstolens avgörande.
Detta är varken sakligt eller förenligt med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Anbudens giltighetstid ligger nämligen inom den upphandlande myndighetens kontroll och ett avbrytande gynnar ofelbart de anbudsgivare som lämnat sämre anbud eller diskvalificerats missgynnar den anbudsgivare som rätteligen skulle ha tilldelats kontraktet baserat på förfrågningsunderlaget.
Dessutom är det inte möjligt att kontrollera om det finns några bakomliggande osakliga skäl till avbrytandet.
För att säkerställa att upphandlingar inte avbryts godtyckligt eller på osakliga skäl menar vi att det ankommer på upphandlande myndigheter att före ett eventuellt avbrytande först undersöka med de kvalificerade anbudsgivarna om anbudens giltighet kan förlängas när den ursprungliga giltigheten löpt ut.
Om det då visar sig att det föreligger bristande konkurrens på grund av att ingen eller för få anbudsgivare förlängt sina anbud kan upphandlingen avbrytas. Självklart kan upphandlingen också avbrytas om behov förändrats under tiden som gått eller om det föreligger något annat av de sakliga skäl som godtagits i rättspraxis. I så fall är det dock det förhållandet som utgör det sakliga skälet att avbryta upphandlingen – inte att anbudens giltighetstid löpt ut.
Att det saknas en uttrycklig bestämmelse i LOU om att upphandlande myndigheter, före ett eventuellt avbrytande, ska undersöka om giltighetstiden kan förlängas utgör inte ett bärande skäl tycker vi.
Om upphandlingsföremålet fortfarande utgör ett behov, om inkomna anbud ligger inom budget, om det finns flera kvalificerade anbudsgivare (det har skapats konkurrens), utvärderingsmodellen är ändamålsenlig och förfrågningsunderlaget inte innehåller några andra upphandlingsfel, är det svårt att se att det skulle vara sakligt eller ”affärsmässigt” (dvs. förenligt med de grundläggande principerna för offentlig upphandling) att avbryta upphandlingen och göra om den igen.
Detta framstår tvärtom som högst godtyckligt och som ett slöseri med både den upphandlande myndighetens och anbudsgivarnas tid samt resurser.
Vi har inte sett ett utbrett missbruk bland upphandlande myndigheter, men tillräckligt många exempel för att se ett generellt problem. I enskilda fall drabbas dessutom leverantörer hårt när de lagt ner mycket tid och resurser på att lämna anbud – i vissa fall har de till och med fått tilldelningsbeslut innan upphandlingen avbryts.
På sikt riskerar sådant beteende att leda till färre eller sämre anbud om leverantörer bedömer investeringsklimatet som alltför osäkert.
Vår förhoppning är därför att förvaltningsdomstolarna i fortsättningen tittar mer kritiskt på avbrytanden på grund av att anbudens giltighetstid löpt och undersöker de bakomliggande skälen till att giltighetstiden löpt ut och om den upphandlande myndigheten undersökt om anbudsgivarna är beredda att förlänga anbuden, eller vilka skäl som fått myndigheten att inte göra detta.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer