Abstrakta begränsningar av möjligheten att använda underleverantörer är inte tillåtna

1. Sammanfattning

Direktiv 2004/18/EG utgör hinder mot att en upphandlande myndighet i förfrågningsunderlaget uppställer krav på att en anbudsgivare ska utföra en viss procentandel av ett kontrakt med egna resurser.

2. Fakta i målet

Den 18 maj 2007 inledde den behöriga myndigheten i staden Wroclaw i Polen en upphandling av byggentreprenad enligt direktiv 2004/18/EG avseende delar av konstruktionen av en förbifartsled. Projektet, som beräknades kosta ungefär 65 miljoner euro, erhöll ekonomiskt stöd från EU.

Av sju ekonomiska aktörer som ansökt om att delta i förfarandet anmodades fem att inkomma med anbud. Förfrågningsunderlaget till dessa fem aktörer innehöll en klausul med följande lydelse ”Den ekonomiska aktören ska med egna resurser fullgöra minst 25 procent av den byggentreprenad som omfattas av kontraktet.”

Den myndighet i Polen, som var behörig att kontrollera att unionens finansiering användes korrekt, ansåg att detta krav stred mot principen om sund konkurrens och därför var oförenligt med direktiv 2004/18/EG. Följden blev att staden Wroclaw påfördes en finansiell korrigering om knappt 2 miljoner euro.

Efter överklagande blev frågan föremål för domstolsprövning i den regionala förvaltningsdomstolen i Warszawa, varvid domstolen begärde förhandsavgörande från EU-domstolen. En av de frågor som ställdes till EU-domstolen löd ”Får en upphandlande myndighet, mot bakgrund av artikel 25 i direktiv 2004/18, uppställa som krav i förfrågningsunderlaget för ett offentligt kontrakt att den ekonomiska aktören ska fullgöra minst 25 procent av den byggentreprenad som omfattas av kontraktet med egna resurser?”

3. EU-domstolens bedömning

EU-domstolen inledde sin bedömning med att redogöra för innehållet i artiklarna 25 och 48.3 i direktiv 2004/18, vilka direkt reglerar möjligheten att anlita underleverantörer för delar av ett upphandlingskontrakt.

Av artikel 25, första stycket, följer bland annat att en upphandlande myndighet får begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje part samt vilka underleverantörer som föreslås. I övrigt innehåller inte bestämmelsen några ytterligare krav i detta avseende.

Artikel 48.3 föreskriver att en anbudsgivare vid behov får åberopa andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan anbudsgivaren och dessa enheter, under förutsättning att anbudsgivaren visar att den förfogar över de resurser som är nödvändiga för att fullgöra kontraktet.

Enligt EU-domstolens avgörande i den refererade domen medför dessa bestämmelser sammantaget att anbudsgivare i princip har en oinskränkt möjlighet att anlita underleverantörer för att fullgöra ett kontrakt. I enlighet med tidigare praxis gäller emellertid att om den upphandlande myndigheten har krävt att anbudsgivarna skulle uppge hur stor del av kontraktet de avser att lägga ut på tredje part och även vilka underleverantörer som föreslås så har upphandlande myndigheter rätt att förbjuda att underleverantörer anlitas om myndigheten inte har kunnat kontrollera underleverantörernas kapacitet för fullgörande av de viktiga delarna av kontraktet.

Det konstaterades sedan att det i målet aktuella 25%-kravet på ett abstrakt sätt knutits an till en viss procentandel av kontraktet. Vidare noterades att kravet inte hängde samman med möjligheten att kontrollera kapaciteten hos eventuella underleverantörer och att det inte heller fanns någon hänvisning till den viktiga karaktären av de delar av kontraktet som kunde vara berörda. Det rörde sig därför inte om en sådan situation då en upphandlande myndighet kan ha rätt att förbjuda att underleverantörer anlitas och kravet ansågs till följd därav oförenligt med direktiv 2004/18.

4. Analys

EU-domstolens avgörande är principiellt viktigt då mindre företag kan vara helt beroende av möjligheten att kontraktera underleverantörer för delar av sina åtaganden gentemot upphandlande myndigheter. En sådan möjlighet bör inte begränsas utan starka skäl, eftersom det på sikt kan leda till en orättvis konkurrensfördel för större företag.

En uteslutning från ett förfarande för offentlig upphandling enbart på den grunden att en anbudsgivare avser att använda resurser som inte är dess egna, strider också mot ett av de uttalade syftena med direktivet, vilket är att öppna upp för konkurrens (se ingresspunkterna 2 och 32). Det är något förvånande att EU-domstolen inte åberopar syftet bakom regleringen som ett ytterligare skäl för sin slutsats, vilket annars är så vanligt förekommande i domstolens praxis. Det är sällan EU-domstolen enbart stödjer sig på ordalydelsen av ett direktiv.

Bedömningen i sak måste vidare anses riktig såtillvida att det i målet uppställda kravet knappast möjliggjorde för den upphandlande myndigheten att säkerställa ett korrekt genomförande av de viktiga delarna i kontraktet. Eftersom 25%-kravet gällde utförandet av 25 % av byggnadskontraktet i största allmänhet var det omöjligt att på förhand avgöra vilka faktiska uppgifter som fick tilldelas underleverantörer, särskilt som den upphandlande myndigheten inte angivit vilka delar av kontraktet som var viktiga.

Ett (skyddsvärt) intresse av att utöva inflytande över hur anbudsgivaren organiserar sitt arbete kan endast anses föreligga i den utsträckning myndigheten vill kontrollera att en viktig (Eng. ”essential”) uppgift utförs på ett korrekt och kompetent sätt. Generella krav som endast indirekt fastställer den procentandel av kontraktet som måste utföras av den ekonomiska aktören kommer att underkännas även i framtiden.

Slutligen kan noteras att domstolens bedömning, även om domstolen inte använder sig av samma terminologi, synes överensstämma med det nya upphandlingsdirektivet 2014/24. Artikel 63.2 i det nya direktivet föreskriver nämligen att ”När det gäller kontrakt avseende byggentreprenader, tjänstekontrakt och monterings- eller installationsarbeten inom ramen för ett varukontrakt, får den upphandlande myndigheten kräva att vissa kritiska uppgifter (Eng. ”critical tasks”) ska utföras direkt av anbudsgivaren.”

Frågan kan dock ställas om det nya direktivet innebär att upphandlande myndigheter får större utrymme att kräva att kritiska uppgifter ska utföras av anbudsgivaren eller om så endast bör ske om underleverantörers kapacitet inte kunnat bekräftas. Frågan är inte självklar men vi noterar att artikel 25 och 48.3 i direktiv 2004/18 motsvaras av identiska bestämmelser i artiklarna 63.1 och 71.2 i det nya upphandlingsdirektivet 2014/24 vilket skulle kunna tala för att det senare alternativet är korrekt.

Här hittar du domen.