Alla leverantörer har inte rätt få en upphandling överprövad

Fakta i målet

Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet genomförde en ramavtalsupphandling av it-drift. Upphandlingen genomfördes som ett förhandlat förfarande. Ramavtalets giltighet var 36 månader med möjlighet till förlängning med upp till 48 månader, alltså maximalt sju år.

En leverantör, som inte deltog i upphandlingen, ansökte om överprövning. Leverantören gjorde gällande att Kammarkollegiet brutit mot lagstiftningen genom att upphandla ramavtalet för att löpa under totalt sju år trots att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl.

I målet stod det klart att leverantören inte haft intresse av att delta i upphandlingen av affärsmässiga skäl, men hade för avsikt att delta i en kommande upphandling av liknande slag. Leverantören menade att leverantören led skada av den långa avtalstiden, eftersom leverantören stängdes ute från marknaden och från möjligheten till framtida anbudsgivning.

Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten ansåg att leverantören inte kunde överpröva upphandlingen, eftersom så kallad talerätt saknades, och avvisade ansökan om överprövning respektive avslog överklagandet, eftersom leverantören inte haft intresse av att få kontrakt i upphandlingen.

Målet hamnade till slut i Högsta förvaltningsdomstolen som meddelade prövningstillstånd.

Domstolens bedömning

Högsta förvaltningsdomstolen säger att bolaget är en leverantör i LOU:s mening enligt 2 kap. 11 § LOU. För att kunna överpröva en upphandling krävs emellertid att leverantören anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada.

Frågan är om det leverantören anfört är tillräckligt för att leverantören ska ha rätt att ansöka om överprövning av upphandlingen eller om det därutöver krävs att leverantören ska ha haft ett intresse av att delta i den.

Högsta förvaltningsdomstolen framhåller att enligt artikel 1.3 i rättsmedelsdirektivet krävs att det ska finnas ett prövningsförfarande åtminstone för den som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.

Enligt förarbetena till LOU framgår att regleringen i 16 kap. 4 § LOU skulle motsvara direktivets bestämmelser.

För denna slutsats talade även att medlemsstaterna enligt rättsmedelsdirektivet ska vidta nödvändiga åtgärder för att beslut ska kunna prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt.

Talerätten bör därmed inte tolkas så extensivt att bolag som inte önskar eller önskat delta i en viss upphandling ska kunna få den överprövad.

Mot denna bakgrund fann Högsta förvaltningsdomstolen att en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling.

Leverantören hade inte haft något sådant intresse och det är därmed inte taleberättigat. Överklagandet ska därför avslås.

Analys

Talerätt reglerar vem som har möjlighet att överpröva en upphandling eller överklaga en dom.

I de så kallade Rättsmedelsdirektiven (Rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG), som ligger till grund för 20 kap. i nya LOU och 16 kap. i 2007-års LOU, görs ingen skillnad mellan det rekvisit som gäller för talerätt och skaderekvisitet.

Att säga att en leverantör inte lider skada är alltså detsamma som att leverantören ifråga inte har talerätt.

Högsta förvaltningsdomstolen snävar i avgörandet in kretsen leverantörer som ska anses kunna lida skada av en upphandling och som därmed har möjlighet att få en upphandlingen överprövad.

Vi välkomnar denna utveckling – en leverantör som inte ens haft ett intresse av att delta i en upphandling bör inte ha möjlighet att överpröva upphandlingen med den tidsutdräkt som detta medför för parterna.

Handläggningstiderna i förvaltningsdomstolarna blir allt längre, något som blivit ett allvarligt problem. Enligt vår mening tjänar alla parter på, såväl upphandlande myndigheter som leverantörer, att endast de leverantörer som har ett kvalificerat intresse av att få myndighetens agerande kontrollerat av domstol kan överpröva upphandlingen.

Hur kammarrätterna och förvaltningsrätternas bedömningar gällande skada kommer att utveckla sig efter Högsta förvaltningsdomstolens uttalande är högst intressant. Om domstolarna över tid fortsätter att höja kraven för skada kan detta innebära en märkbar förändring av rättsläget.

Vi kommer med spänning att följa denna utveckling.

Målnummer och domstol

Högsta förvaltningsdomstolens dom den 10 november 2017 i mål nummer 4876-16.

Sammanfattning

Sammanfattningsvis uttalar Högsta förvaltningsdomstolen att en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling.

En leverantör som inte har något sådant intresse är inte taleberättigad och kan inte överpröva en upphandling.