Allvarligt fel i yrkesutövningen – när är ett fel allvarligt nog?

1. Fakta i målet

SKL Kommentus Inköpscentral AB (”SKI”) genomförde en samordnad upphandling av flytt- och transporttjänster på uppdrag av Nacka kommun, Täby kommun, Vaxholms stad, Lidingö stad, Värmdö kommun och Danderyds kommun. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande enligt LOU.

ICM Kungsholms AB:s (”ICM”) anbud förkastades under kvalificeringsstadiet med hänvisning till 10 kap. 2 § första stycket 4 p. LOU. Som skäl för detta hänvisade SKI till Konkurrensverkets pågående tingsrättsprocess mot bl.a. ICM (rörande konkurrensbegränsande samarbete) samt till kontraktsbrott som påstods ha skett under det av SKI tidigare upphandlade ramavtalet.

De fel som SKI åberopade som grund för en uteslutning av ICM var bl.a. att bolaget anlitat underentreprenörer på ett otillåtet sätt, gjort sig skyldigt till felfaktureringar, uteblivna rabatter, personal som arbetat utan identifikationshandlingar och att bolaget använt fordon utan tillstånd.

ICM ansökte om överprövning och menade att ICM felaktigt uteslutits. ICM menade att de fel som ICM tidigare begått och som legat till grund för förkastandet var hänförliga till en tidigare VD som inte längre företräder ICM. Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ICM:s ansökan om överprövning. ICM överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten.

2. Domstolens bedömning

Kammarrätten konstaterar inledningsvis att det är ostridigt att ICM begått vissa avtalsbrott inom ramen för det tidigare ramavtalet med SKI. Vid bedömningen av om dessa fel ska betraktas som allvarliga eller inte menade kammarrätten att den upphandlande myndigheten måste göra en proportionalitetsbedömning. Hänsyn måste då bl.a. tas till verksamhetens karaktär och omfattning.

Graden av allvar bör också påverkas av vad som förekommit efter att felen begåtts och vad som med fog kan förväntas om ett nytt avtal ingås.

Kammarrätten betraktade vissa av SKI:s åberopade fel som allvarliga till sin natur, så som att ICM anlitat underentreprenörer och personal som arbetat utan identifikationshandlingar samt använt fordon utan tillstånd. Andra fel skulle istället sättas i relation till verksamhetens omfattning, som t.ex. felfaktueringarna. Tio procent av de utställda fakturorna hade innehållit felaktigheter, vilket resulterat i en överfakturering om drygt 7,3 mkr.

Kammarrätten ansåg att de olika kontraktsbrotten var omfattande. Att SKI erinrat ICM om vissa av felen visade att felen var av väsentlig betydelse för SKI. Vissa fel hade återupprepats trots erinringar från SKI.

En upphandlande myndighet hade vidare valt att häva avtalet med ICM. Kammarrätten fann mot denna bakgrund att ICM gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen i den mening som avses i 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU.

Att majoriteten av de upphandlande myndigheterna, som kunde avropa från ramavtalet i fråga, även efter den förlängda avtalstiden hade valt att ge uppdrag till ICM utgjorde inget hinder för att pröva frågan om uteslutning av anbudsgivaren.

Inte heller det faktum att fyra år passerat sedan en stor del av de påtalade avtalsbrotten begicks eller att bolaget i uppstartstillfället inte hade tillräckligt med resurser för att hantera det stora inflödet av uppdrag utgjorde hinder för uteslutning.

Kammarrätten avslog därför överklagandet och ansåg alltså att SKI gjort rätt som uteslutit ICM från deltagande i upphandlingen.

Noteras kan att kammarrätten inte prövade den av SKI anförda grunden uteslutning på grund av otillåtet anbudssamarbete, vilket också kan utgöra ett allvarligt fel i yrkesutövningen.

3. Analys

Nästan alla upphandlande myndigheter har någon gång varit missnöjda med en leverantör under löpande avtalsperiod. Oavsett detta dyker ofta samma leverantör upp igen i nästa upphandling. Många upphandlande myndigheter vet då inte hur de ska hantera anbudet från dessa leverantörer, som tidigare misskött sig. Vad Kammarrätten i Stockholm uttalar sig om i målet är hur mycket fel och brister en anbudsgivare tidigare måste ha begått för att myndigheten med rätta ska kunna förkasta leverantören i upphandlingar framöver.

EU-domstolen har i dom den 13 december 2012, mål nr C-465/11 Forposta SA och ABC Direct Contact sp. zo.o mot Poczta Polska, uttalat att begreppet ”allvarligt fel i yrkesutövningen” omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den ifrågavarande aktörens trovärdighet i professionellt avseende och inte endast överträdelser av i strikt mening etiska regler för den yrkesgrupp som aktören tillhör.

Av EU-domstolens praxis följer vidare att avtalsbrott i princip anses utgöra ett fel i yrkesutövningen. Enligt EU-domstolen ska dock begreppet ”allvarligt fel” förstås så att det vanligtvis syftar på ett agerande från den aktuella leverantörens sida som tyder på att denna har en felaktig avsikt eller har varit vårdslös i viss omfattning.

Att ett kontrakt eller en del av ett kontrakt genomförs felaktigt, ungefärligt eller bristfälligt kan eventuellt visa att den ifrågavarande leverantören har en bristande yrkeskompetens, men innebär inte automatiskt att ett allvarligt fel har begåtts.

För att kunna slå fast att ett ”allvarligt fel” har begåtts är det enligt EU-domstolen i princip nödvändigt att göra en konkret och individuell bedömning av den aktuelle leverantörens inställning.

Det var en sådan individuell bedömning som kammarrätten gör av ICM:s avtalsbrott. Kammarrätten delar in ICM:s avtalsbrott i två kategorier: avtalsbrott som till sin natur är allvarliga oavsett övriga omständigheter, och avtalsbrott vars tyngd måste relateras till dess omfattning i den aktuella situationen.

Några vägledande uttalanden om vilka avtalsbrott som generellt kan anses som till sin natur allvarliga gör inte kammarrätten. Inte heller gör kammarrätten några mer principiella uttalanden om när övriga avtalsbrott, som inte är allvarliga till sin natur, ska anses vara i sådan omfattning att de är att anse som allvarliga. I denna del verkar det mer vara bedömningar från fall till fall som måste göras.

Vad som står klart efter kammarrättens avgörande är dock att den omständigheten att leverantören fått en erinran avseende ett avtalsbrott men ändå efter sådan erinran gör samma fel igen, är något som medför att leverantören kan anses vara vårdslös eller ha en, för att använda samma begrepp som EU-domstolen, felaktig avsikt.

4. Målnummer och domstol

Kammarrätten i Stockholms dom den 7 september 2015 i mål nr 1534-15. KR 1534-15 Domen har i skrivande stund inte vunnit laga kraft.

5. Sammanfattning

Kammarrätten har i målet bekräftat att tidigare avtalsbrott kan föranleda en rätt för myndigheten att förkasta denne leverantörs anbud i en ny upphandling och att stöd för detta följer av 10 kap. 2 § första stycket 4 p. LOU. Kammarrätten klargör att vissa avtalsbrott alltid är att anse som allvarliga.

Den omständigheten att leverantören fortsätter med att begå samma fel efter påpekande är något som talar för att denne kan förkastas enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 p. LOU.

Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att uteslutning får ske och myndigheten måste göra sannolikt att leverantören har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen.