Anbudsgivarens standardvillkor kan stjälpa anbudet

Fakta i målet

 Kiruna Kraft genomförde en upphandling av en totalentreprenad avseende ”Bio oljepanna”. Ett öppet förfarande tillämpades för upphandlingen som genomfördes enligt den numera upphävda LUF (ÄLUF). Hotab Biosystem var en av fem leverantörer som lämnade anbud.

Efter att ha återkallat ett meddelat tilldelningsbeslut, avbröt Kiruna Kraft upphandlingen och övergick till ett förhandlat förfarande enligt 4 kap. 2 § 1 ÄLUF p.g.a. att samtliga anbud hade brister i förhållande till kraven. Slutligen kom Kiruna Kraft att meddela ett nytt tilldelningsbeslut där en annan anbudsgivare än Hotab antogs.

Hotab ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Luleå och anförde i huvudsak att Hotab inte brustit i uppfyllande av kraven i upphandlingen samt att Kiruna Kraft inte haft rätt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Vidare anförde Hotab att Kiruna Kraft genomfört det förhandlade förfarandet i strid med ÄLUF.

Kiruna Kraft bestred ansökan och anförde i huvudsak att samtliga inkomna anbud brustit i förhållande till kraven i upphandlingen. Då det inte hade lämnats några lämpliga anbud ansåg Kiruna Kraft att man haft rätt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Kiruna Kraft menade vidare att alla anbudsgivare getts möjlighet att anpassa sina anbud till kraven i upphandlingen. Kontraktsvillkoren hade inte heller ändrats genom förhandlingen. Vidare anförde Kiruna Kraft att Hotab inte hade godkänt de administrativa föreskrifterna genom att bolaget hade reserverat sig mot ett vite som skulle utgå vid försening i entreprenaden.

Domstolarnas bedömning 

Den första frågan för förvaltningsrätten att pröva blev om Hotab hade uppfyllt kraven i upphandlingen. I förfrågningsunderlaget angavs ett förseningsvite om 1 % av kontraktssumman, för varje påbörjad vecka som kontraktsarbetena blivit fördröjda. Det angavs ingen maxgräns för detta förseningsvite i förfrågningsunderlaget. Hotab hade till sitt anbud hänvisat till sina standardvillkor, vari det angavs bl.a. att förseningsvitet var maximerat till 7,5 % av kontraktssumman.

Enligt Kiruna Kraft hade Hotab inte godkänt de administrativa föreskrifterna och reserverat sig beträffande förseningsvitet.

Förvaltningsrätten konstaterade att Hotab hade angivit en maxgräns för vite som inte fanns i förfrågningsunderlaget, och ansåg därför att Hotabs villkor inte kunde tolkas som något annat än en reservation. Därmed bedömde förvaltningsrätten att Hotab inte uppfyllde ett obligatoriskt krav i upphandlingen.

Därefter övergick förvaltningsrätten till frågan om Kiruna Kraft haft rätt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Förvaltningsrätten konstaterade att en sådan rätt föreligger om det i upphandlingen inte lämnats några lämpliga anbud och om de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligen. Förvaltningsrätten påpekade att nuvarande lagstiftning saknar definition av begreppet ”olämpligt anbud”.

Förvaltningsrätten hänvisade i sina domskäl bl.a. till det nya försörjningsdirektivet (2014/25/EU), förarbetena till nya LUF och praxis från EU-domstolen. Förvaltningsrätten fann sammantaget att ett anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven är att anse som olämpligt. Därmed hade Kiruna Kraft rätt att göra övergången till förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Avseende själva förfarandet anförde förvaltningsrätten att en förhandling med anbudsgivarna för att förmå dessa att uppfylla de obligatoriska kraven inte stred mot de grundläggande principerna. Eftersom det inte heller påståtts att de väsentliga villkoren för kontraktet skulle ha ändrats vid förhandlingen fann förvaltningsrätten att Kiruna Kraft inte brutit mot ÄLUF. Förvaltningsrätten avslog således ansökan.

Hotab överklagade domen till Kammarrätten i Sundsvall. Kammarrätten konstaterade att anbuden som lämnats i det öppna förfarandet inte uppfyllde kraven i upphandlingen (kammarrätten delade således förvaltningsrättens bedömning att Hotabs anbud inte uppfyllde kraven i upphandlingen). Enligt kammarrätten rörde det sig emellertid om avvikelser från de administrativa föreskrifterna, och inte om bristande kravuppfyllnad i förhållande till obligatoriska krav.

Kammarrätten ansåg vidare att eftersom det inte lämnats några lämpliga anbud hade Kiruna Kraft haft rätt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 2 § 1 ÄLUF.  Även kammarrätten konstaterade att det inte framkommit att förhandlingarna avsett några väsentliga förändringar av villkoren för kontraktet. Kammarrätten avslog överklagandet.

Analys

 Som framgår ovan innehåller den aktuella domen ett antal frågor av intresse. Vi har i vår analys valt att fokusera på prövningen av Hotabs anbud, och vikten av att anpassa sitt anbud efter upphandlingens krav.

Hotab hänvisade i sitt anbud till sina standardvillkor. Det är relativt vanligt att anbudsgivare ger in eller hänvisar till handlingar som inte utarbetats särskilt för en specifik upphandling, t.ex. allmänna försäljningsvillkor eller generella produktblad. En anledning är givetvis att detta sparar tid och resurser, jämfört med att upprätta nya handlingar.

Genom att Hotabs anbud hänvisade till en vitesbestämmelse i bolagets standardvillkor som innehöll en maxgräns för förseningsvite, ansåg såväl förvaltningsrätten som kammarrätten att Hotab reserverat sig mot vitesbestämmelsen i upphandlingen. Om hänvisningen till de egna standardvillkoren inte gjorts, är det möjligt att Kiruna Kraft hade tilldelat kontraktet till Hotab. Således är det mycket viktigt att leverantörer som i sitt anbud avser att bifoga eller hänvisa till egna standardvillkor, noggrant kontrollerar om dessa kan stå i strid med de villkor och krav som den upphandlande myndigheten ställer.

Om det funnits ett uttryckligt krav i förfrågningsunderlaget som angav en maxgräns för förseningsvitet – t.ex. 15 % av kontraktssumman – så hade det varit närmast uppenbart att Hotab, genom att ange en lägre maxgräns, hade reserverat sig mot upphandlingens krav. I förevarande fall innehöll förfrågningsunderlaget emellertid inte någon maxgräns alls avseende förseningsvitet. Hotab uttryckte det i sin argumentation i målet som att Hotabs maxgräns utgjort en ”komplettering i förhållande till förfrågningsunderlaget”, och inte en reservation. Domstolarna ansåg dock att Hotab inte uppfyllt kraven i upphandlingen, vilket visar att även standardvillkor som avser förhållanden som inte uttryckligen reglerats i förfrågningsunderlaget kan leda till att anbudet inte anses uppfylla kraven.

Givetvis kan man som leverantör ha legitima synpunkter på vissa avtalsvillkor i upphandlingar, t.ex. ett sådant förhållande som att ett vite inte har någon maxgräns. Det är emellertid mycket riskfyllt att försöka lösa detta genom att bifoga egna villkor som inte stämmer överens med förfrågningsunderlaget. Leverantörer har alltid möjlighet att inom ramen för frågor och svar i en upphandling försöka påverka avtalsvillkoren, men om detta inte ger resultat måste anbudsgivaren acceptera de villkor som ställs upp om anbudsgivaren vill vara säker på att anbudet ska kunna antas.

Vi vill också påpeka att det är mycket viktigt för upphandlande myndigheter att kontrollera standardvillkor som lämnas in tillsammans med ett anbud. För det första kan avvikelser från villkoren i upphandlingen innebära att anbudet rätteligen ska förkastas. Från ett avtalsrättsligt perspektiv kan det dessutom vålla stora problem om ett anbud antas som strider mot upphandlingens villkor.

Vanligen blir anbuden avtalsinnehåll efter att upphandlingen avslutats, och om anbudet strider mot förfrågningsunderlagets villkor kan detta leda till komplicerade avtalsrättsliga bedömningar. Om anbudet dessutom överordnats förfrågningsunderlaget som avtalsinnehåll betraktat – vilket inte är ovanligt – kan den avtalsrättsliga effekten bli att anbudets avvikande villkor gäller framför de krav som myndigheten ställt upp i upphandlingen.

Avslutningsvis vill vi säga något om bedömningen av vad som utgör ett olämpligt anbud. Förvaltningsrätten ansåg att ett anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven var att anse som olämpligt.

Kammarrätten ansåg också att anbuden var olämpliga, men anförde att anbuden i upphandlingen inte uppfyllde de administrativa föreskrifterna. Detta innebar enligt kammarrätten att det inte rörde sig om bristande kravuppfyllnad i förhållande till obligatoriska krav i upphandlingen.

Vi ställer oss något frågande till kammarrättens distinktion i denna del, bl.a. eftersom administrativa föreskrifter kan innehålla krav som är obligatoriska att uppfylla. Det framgår heller inte om denna åtskillnad görs p.g.a. att kammarrätten inte anser att ett anbud som brister i uppfyllande av de obligatoriska kraven är att anse som olämpligt.

Förutsättningarna för att övergå till förhandlat förfarande till följd av att inga lämpliga anbud inkommit i ett föregående öppet förfarande, regleras på samma sätt i nya LUF som i ÄLUF (detsamma gäller även nya LOU jämfört med gamla LOU).

Här kan också påpekas att det i nya LUF och nya LOU klargörs vad som avses med ett olämpligt anbud (vilket förvaltningsrätten också återger i sin dom), nämligen ”om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande enhetens krav enligt upphandlingsdokumenten”. Enligt förarbetena till nya LUF och nya LOU måste det emellertid överlämnas till rättstillämpningen att närmare klarlägga hur begrepp som ”inga lämpliga anbud” ska förstås och tillämpas.

Målnummer och domstol

Kammarrättens i Sundsvall dom, 2017-02-17, mål 2550-16

Sammanfattning

 Att som anbudsgivare bifoga eller hänvisa till egna standardvillkor, vilka innehåller bestämmelser som inte överensstämmer med kraven i upphandlingen, kan medföra att anbudet strider mot upphandlingens krav och måste förkastas.

• Anbudsgivare bör avhålla sig från att ge in eller hänvisa till standardvillkor i sitt anbud.
• Upphandlande myndigheter bör noga granska innehållet i eventuella egna standardvillkor som ingivits eller hänvisats till av en anbudsgivare, eftersom innehållet kan medföra en skyldighet att förkasta anbudet, och eftersom en avvikelse i anbudet kan bli avtalsrättligt gällande mot myndigheten.