Den äldre upphandlingslagstiftningen reglerade inte frågan om i vilken utsträckning det är möjligt att genomföra ändringar i upphandlingsdokument under anbudstiden men utrymmet för ändringar var enligt den praxis som utarbetats snävt. Det var inte tillåtet att genomföra ändringar som var att betrakta som väsentliga.
Genom 11 kap. 8 § LOU (motsvarande bestämmelse finns i 11 kap. 8 § LUF) har utrymmet för ändringar i upphandlingsdokument utökats till att också omfatta väsentliga ändringar. Av bestämmelsen följer att väsentliga ändringar är tillåtna under anbudstiden, förutsatt att tidsfristen för att komma in med anbud förlängs.
Utrymmet för ändringar begränsas genom att ändringen inte får vara så väsentlig att det skulle medföra att andra anbudssökande ges tillträde än de som ursprungligen valdes eller att ytterligare deltagare anmäler sig till upphandlingsförfarandet (prop. 2015/16:195 s. 644). Det innebär att ändringen inte får påverka det konkurrensuppsökande skedet.
En viktig fråga är om det mer generösa utrymmet för ändringar innebär att även mindre ändringar av tilldelningskriterier eller utvärderingsmodellen i vissa fall kan tillåtas. Det är tänkbart att en justering av ett tilldelningskriterium i ett enskilt fall är önskvärd samtidigt som justeringen inte leder till att kretsen av potentiella leverantörer i praktiken förändras eller till att någon leverantör gynnas eller missgynnas vid utvärderingen.
Under den äldre lagstiftningen gjordes uttalanden om att tilldelningskriterier som fastställts inte kan ändras. Som exempel kan det av EU-domstolens dom i mål C-6/15 utläsas att den upphandlande myndigheten får ändra bedömningsmetod efter att upphandlingsdokumenten annonserats, liksom efter att anbuden öppnats, om metoden inte kan fastställas innan dess, men att en sådan ändring inte får innebära att tilldelningskriterierna och den relativa viktningen ändras (punkterna 31 – 32). I EU-domstolens dom i mål C-298/15 uttalade domstolen vidare att den upphandlande enheten i princip inte under tilldelningsförfarandets gång kan ändra räckvidden på de grundläggande villkoren för upphandlingen och att till dessa hör tilldelningskriterier som kan läggas till grund för leverantörers beslut att lämna anbud (punkten 70).
Rättsfallen kan jämföras med Kammarrätten i Sundsvalls dom den 5 juni 2018 i mål nummer 272-18. Där ändrades efter anbudstidens utgång en matematisk formel som låg till grund för att utvärdering godtogs med tillämpning av ÄLOU. Motiveringen var att det inte var en väsentlig ändring och att den inte medförde mer än en marginell påverkan på anbudet.
Förarbetena till 11 kap. 8 § LOU ger inte någon närmare vägledning kring vad som kan betraktas som alltför väsentliga ändringar eller om även ändringar av tilldelningskriterier i vissa fall kan tillåtas under anbudstiden. I förarbetena till 6 kap. 8 och 9 §§ LOU, som avser förhandlat förfarande, anges däremot att förhandlingarna inte får avse tilldelningskriterier som således inte får ändras under upphandlingens gång (prop. 2015/16:195 s. 996). Uttalandet tar dock sikte på ändringar som sker i samband med förhandlingar, det vill säga efter utgången av tidsfristen för att lämna preliminärt anbud.
Sedan den nya lagstiftningen trädde ikraft har 11 kap. 8 § LOU inte såvitt känt närmare berörts i praxis, bortsett från i underrätt. Trots att utrymmet för ändringar har utvidgats genom 11 kap. 8 § LOU kan tilldelningskriterier eller metoden för utvärdering inte ändras utan risk.
Praktiska skäl motiverar dock att ändringar som inte mer än marginellt påverkar utvärderingen bör omfattas av möjligheten att justera upphandlingsdokumenten före anbudstidens utgång.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer