Avtal i ändringspaket fick bestå

1                         Fakta i målet

Under 2012 upphandlade Västra Götalands Regionen (”VGR”) tjänster avseende dosdisponering av läkemedel. Kontraktet tilldelades den 1 juni 2012 Apotekstjänst i Sverige AB (”Apotekstjänst”).

Efter tilldelningsbeslutet träffades ytterligare tre avtal varigenom vissa förändringar jämfört med det ursprungliga kontraktet gjordes. Bland annat tecknade parterna den 30 juli 2013 förskottsavtalet och den 26 november 2013 tilläggsavtalet.

Syftet med förskottsavtalet var enligt parterna att säkerställa leverans av läkemedel under en övergångsperiod då Apotekstjänst drabbats av likviditetsproblem. Enligt avtalet skulle VGR bl.a. betala ut 21 500 000 kr i förskott till Apotekstjänst. Tilläggsavtalet gav Apotekstjänst rätt till en högre ersättning än vad som ursprungligen överenskommits.

2                         Förvaltningsrättens bedömning

En konkurrent till Apotekstjänst begärde i en ansökan till förvaltningsrätten att både förskottsavtalet och tilläggsavtalet skulle ogiltigförklaras.

Förvaltningsrätten menade att förskottsavtalet inneburit en väsentlig förändring av det ursprungliga kontraktet på så vis att den ekonomiska risken för Apotekstjänst minskade avsevärt. Avseende tilläggsavtalet så konstaterade förvaltningsrätten att det ändrat den ekonomiska jämvikten i det ursprungliga kontraktet till förmån för Apotekstjänst. Mot bakgrund härav fann domstolen att både förskottsavtalet och tilläggsavtalet innebar sådana förändringar av det ursprungliga kontraktet att nya upphandlingar hade inletts.

Förvaltningsrätten fann vidare att något undantag enligt LOU som innebar att dessa nya upphandlingar hade fått slutföras utan föregående annonsering, och, således, att båda avtalen utgjorde otillåtna direktupphandlingar.

Avseende frågan om avtalen trots detta skulle få bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse fann förvaltningsrätten att en ogiltigförklaring av de båda nya avtalen inte skulle hota ett allmänintresse, eftersom det ursprungliga kontraktet ändå skulle bestå. Således ogiltigförklarade förvaltningsrätten förskottsavtalet och tilläggsavtalet.

3                         Kammarrättens bedömning

VGR och Apotekstjänst överklagade förvaltningsrättens dom. Kammarrätten delade förvaltningsrättens uppfattning att såväl förskottsavtalet som tilläggsavtalet innebar väsentliga förändringar av det ursprungliga avtalet. Målet i kammarrätten kom därför att kretsa dels kring frågan om dessa förändringar på grund av något undantag kunde utgöra tillåtna direktupphandlingar, dels kring om avtalet i så fall skulle få bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse.

Avgörande för frågan om direktupphandlingarna var tillåtna eller inte var när VGR hade fått kännedom om Apotekstjänst likviditetsproblem.

Kammarrätten gjorde en annan bedömning än förvaltningsrätten avseende när VGR fick sådan kännedom vilket, kombinerat med de allvarliga konsekvenser ett avbrott i leveranserna hade kunnat få, gjorde att kammarrätten (utan att berätta vilket undantag den tillämpade) fann att förskottsavtalet tillkommit genom en ”tillåten direktupphandling”. Således fanns enligt domstolen inte anledning att ogiltigförklara avtalet.

Avseende tilläggsavtalet fann kammarrätten att VGR hade kunnat förutse de omständigheter som sedermera kom att föranleda det. Några andra undantag var inte heller tillämpliga varför domstolen fann att tilläggsavtalet tillkommit genom en otillåten direktupphandling.

Vid prövningen av om tilläggsavtalet skulle ogiltigförklaras eller inte uttalade kammarrätten att vissa förhållanden, däribland sambanden mellan tilläggsavtalet och de övriga avtalen, innebar svårigheter att överblicka konsekvenserna av ett ogiltigförklarande. Enligt domstolen stod det inte heller klart att uppdraget på mycket kort tid kunde överföras till en ny leverantör.

Kammarrätten uttalade vidare att även ett kortare avbrott i leveranserna av läkemedel skulle kunna riskera hälsan för de patienter som var beroende av läkemedlen. Domstolen beslutade därför att tilläggsavtalet fick bestå av tvingande hänsyn till allmänintresset.

4                         Analys

De båda avtal som var föremål för domstolarnas prövning var båda en del av en större struktur, där det första avtalet hade tillkommit genom en regelrätt upphandling. Därefter kom den upphandlande myndigheten och leverantören att ingå tre ytterligare avtal varigenom det ursprungliga, upphandlade, avtalet ändrades. Både vid prövningen av om något undantag från annonseringsskyldigheten var tillämpligt och, när frågan avseende det ena avtalet hade besvarats nekande, vid bedömningen av om avtalet skulle ogiltigförklaras, kom sambanden mellan de olika avtalen att aktualiseras.

Att förskottsavtalet och tilläggsavtalet utgjorde väsentliga förändringar av det ursprungliga avtalet är en tämligen okontroversiell slutsats. Däremot är det mindre självklart att det bara är dessa två avtal som kan angripas genom en ogiltighetstalan. Det är inte otroligt att uppdelningen på sammanlagt fyra avtal kan ha spelat in i parternas och domstolarnas överväganden i detta sammanhang.

Som framgår av det ovanstående gjorde förvaltningsrätten och kammarrätten avseende förskottsavtalet olika bedömningar av om avtalet över huvud taget tillkommit genom en otillåten direktupphandling. Avgörande för dessa skilda bedömningar var frågan om när VGR fick kännedom om Apotekstjänsts likviditetsproblem.

Utslagsgivande i kammarrätten tycks härvid ha varit tidpunkten när leverantören själv kontaktade VGR och meddelade att man hade likviditetsproblem samt vilka konsekvenserna skulle bli om inte VGR hjälpte till att lösa dessa problem.

Något krav på VGR att självt vidta åtgärder för att verifiera Apotekstjänsts uppgifter ställde kammarrätten däremot inte upp. Detta trots att fråga är om tillämpning av ett undantag från annonseringsskyldigheten, och att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att ett undantag är tillämpligt.

Avseende tilläggsavtalet var domstolarna i stället eniga om att det tillkommit genom en otillåten direktupphandling. När det däremot gällde frågan om avtalet skulle ogiltigförklaras eller inte kom domstolarna till olika slutsatser. Av intresse i detta sammanhang är även att kammarrätten uppgav att ”sambanden” mellan tilläggsavtalet och de andra avtalen innebar svårigheter att överblicka konsekvenserna av en ogiltigförklaring.

Det är inte otroligt att utgången hade blivit en annan om parterna hade lagt upp sin affär på ett mer lättöverskådligt sätt, där det hade varit enklare för domstolar och andra bedömare att avgöra vad som hade hänt samt vad konsekvenserna av en ogiltigförklaring skulle bli.

Det kan enligt vår uppfattning även ifrågasättas om det är lämpligt att det faktum att konsekvenserna av ett ogiltigförklarande är svåröverblickbara leder till att ett avtal får bestå. Utgångspunkten är annars att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att ett undantag är tillämpligt och ett avtal ingått genom en otillåten direktupphandling således ska få bestå.

5                         Domstol och målnummer

Kammarrätten i Göteborg, 2014-12-17, mål nr 3674-14, 3678-14.