Begäran om nya priser utgjorde väsentlig förändring av underlaget

1. Fakta i målet

Göteborg Energi Nät (”GENAB”) genomförde en upphandling av en kabelentreprenad. Bland annat skulle rördrivning genom styrd borrning utföras. Upphandlingen genomfördes genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (”LUF”). GENAB kom att tilldela kontraktet till Kenneth Wahlström  (”KEWAB”).

GENAB hade i förfrågningsunderlaget inte ställt något krav på att anbuden skulle avse någon specifik metod för styrd borrning. I sitt anbud hade KEWAB offererat en metod för styrd borrning genom gyroteknik. De andra anbudsgivarna fick, efter att anbudstiden löpt ut, komplettera sina anbud med bland annat priser för borrning med gyroteknik (som offererats av KEWAB). Dessa priser kom att utvärderas, varefter GENAB antog KEWAB.

Styrud Ingenjörsfirma  (”Styrud”) ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade att upphandlingen skulle göras om eller rättas. Styrud gjorde gällande att det förelåg ett antal grunder för att förvaltningsrätten skulle ingripa mot upphandlingen, bl.a. att GENAB hade infört ett nytt skall-krav efter anbudstidens utgång.

I denna del anförde Styrud att GENAB, genom att efter anbudstidens utgång begära in priser för borrning med gyroteknik, infört ett nytt skall-krav. Styrud anförde att bolaget inte hade informerats om att priset för borrning med gyroteknik skulle utvärderas samt att upphandlingen därmed genomförts i strid med transparensprincipen.

I stället menade Styrud att ett nytt krav införts som väsentligen förändrat förfrågningsunderlaget, vilket haft en direkt inverkan på anbudsgivarnas pris.

GENAB bestred yrkandet och anförde bland annat att GENAB inte själva kunnat avgöra vilken borrmetod som skulle vara säkrast och att GENAB därför överlåtit åt anbudsgivarna att lägga fram förslag. KEWAB hade i sitt anbud offererat borrning med gyroteknik och GENAB hade konstaterat att denna metod var den säkraste.

Styrud hade inte offererat denna metod men GENAB menade att man handlat i enlighet med likabehandlingsprincipen när man tillät Styrud att komplettera sitt anbud med priser för denna metod. GENAB menade även att Styrud inte hade ifrågasatt denna komplettering.

Vidare anförde GENAB att förhandlingsmöjligheten enligt LUF medfört en rätt att begära in kompletteringar från anbudsgivarna. Att GENAB begärt att Styrud kompletterar anbudet med priser för borrning med gyroteknik, skulle betraktas som en tillåten förhandling genom att förfrågningsunderlaget anpassades till de faktiska omständigheterna i fallet. GENAB anförde att det sätt på vilket upphandlingen genomförts, hade öppnat upp upphandlingen för konkurrens.

2. Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten inledde sin prövning med att konstatera att GENAB i förfrågningsunderlaget utformat skall-kravet avseende styrd borrning på så sätt att anbusgivarna kunnat lämna anbud med tillämpning av olika metoder. Därefter hade GENAB, med anledning av den information som erhållits i anbuden, dragit slutsatsen att borrning med gyroteknik varit den mest lämpliga metoden. Eftersom endast KEWAB offererat denna metod hade GENAB begärt in kompletteringar från bl.a. Styrud, varigenom Styrud fick offerera pris för denna metod.

Förvaltningsrätten anförde därefter att GENAB har haft rätt att själva få bestämma vilken metod för styrd borrning som man vill upphandla, under förutsättning att detta inte står i strid med LUF, samt att Styrud hade tillåtits offerera metoden. Förvaltningsrätten konstaterade även att Styrud inte hade påstått eller visat att förändringen av kravet inneburit att Styrud inte kunnat lämna bästa möjliga pris. Enligt förvaltningsrätten hade Styrud därmed inte heller lidit skada av hur GENAB genomfört upphandlingen. Skäl saknades därför enligt förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen.

Domen överklagades av Styrud till Kammarrätten i Göteborg. Styrud vidhöll att GENAB, genom att lägga till ett krav på vilken teknik som ska användas, väsentligen förändrat förfrågningsunderlaget. Enligt Styrud hade denna förändring medfört att Styruds pris höjts från 200 kr/m till 822 kr/m. Vidare hade Styrud inte fått information om att prisuppgiften avseende borrningen med gyroteknik skulle utvärderas. Styrud gjorde även gällande att bolaget utgått från att anbudsgivarna alltjämt skulle få välja metod och att Styrud inte kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. GENAB bestred ändring och vidhöll att det var en tillåten förhandling att efterfråga priser från Styrud för borrning med gyroteknik.

Enligt kammarrätten var huvudfrågan i målet om förfrågningsunderlaget hade förändrats och om förändringarna var väsentliga. Kammarrätten anförde därefter att enligt gällande rätt är möjligheterna att ändra eller komplettera ett förfrågningsunderlag begränsade, och att det är de grundläggande principerna som avgör om en ändring eller komplettering varit tillåten. Avseende förhandlingar konstaterade kammarrätten att dessa kan avse avtalsvillkor – inklusive pris – och mindre ändringar samt anpassningar av förfrågningsunderlaget.

Kammarrätten anförde även att nya krav i regel inte får ställas eftersom det kan medföra brott mot likabehandlings- och transparensprincipen.

I sin bedömning av det aktuella fallet konstaterade kammarrätten att när GENAB hade begärt in ett alternativt pris för borrning med gyroteknik, som de sedan utvärderat, hade GENAB ändrat förfrågningsunderlaget. Kammarrätten påpekade vidare att ändringen rörde en metod för borrning som inte tidigare specifikt efterfrågats, att ändringen skett efter anbudstidens utgång och att ändringen hade lett till en betydande ökning av Styruds anbudspris.

Dessutom anförde kammarrätten att Styrud endast fått tre dagar på sig att komma in med kompletteringarna och att bolaget inte informerats om konsekvenserna av ändringen. Mot denna bakgrund ansåg kammarrätten att en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget genomförts, och att det inte var fråga om tillåtna förhandlingar.

Till skillnad från förvaltningsrätten konstaterade även kammarrätten att Styrud uppfyllt skaderekvisitet, eftersom Styrud endast haft mycket kort tid på sig att lämna de nya priserna och inte hade informerats om att dessa skulle utvärderas. Därmed hade, enligt kammarrätten, förutsättningarna för Styrud att lämna ett konkurrenskraftigt anbud försvårats. Kammarrätten förordnade därför att upphandlingen skulle göras om.

3. Analys

Rättsfallet behandlar en ofta aktuell fråga om vilka ändringar en upphandlande myndighet kan göra i förfrågningsunderlaget under en pågående upphandling. Det är inte ovanligt att den upphandlande myndigheten först under upphandlingens gång får kännedom om olika lösningar och metoder som kan tillhandahållas av marknaden och som kan tillgodose det behov som upphandlingen avser. Så var också fallet i aktuellt mål, där GENAB efter att ha tagit del av anbuden kom fram till att borrning med gyroteknik varit den mest lämpliga metoden.

I den refererade domen rörde ändringen införandet av ett nytt skall-krav. Enligt vår uppfattning är bedömningen att ändringen var väsentlig korrekt, bl.a. eftersom ändringen medfört att Styrud skulle offerera en i efterhand angiven specifik metod. Genom ändringen anpassade GENAB förfrågningsunderlaget till ett specifikt anbud, vilket inte är tillåtet. Från att först acceptera olika metoder för borrningen ändrades nämligen förfrågningsunderlaget till att endast efterfråga en specifik metod.

Leverantörer som i en överprövning invänder att en upphandlande myndighet väsentligen förändrat förfrågningsunderlaget och förutsättningarna för upphandlingen möts ofta av argumentet att de faktiskt lämnat anbud efter ändringen och att myndigheten inte agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Denna invändning gjorde även GENAB som anförde att man snarare agerat i enlighet med likabehandlingsprincipen när man berett Styrud möjligheten att komplettera sitt anbud. GENAB gjorde även gällande att Styrud inte hade invänt mot att borrning med gyroteknik efterfrågades.

Att en leverantör faktiskt lämnar anbud efter att förfrågningsunderlaget ändrats kan förvisso förleda upphandlande myndigheter att tro att leverantören inte har någon invändning mot ändringen. Den refererade domen är dock en av flera domar som visar att det förhållandet att en leverantör lämnat eller anpassat sitt anbud efter att ändringen gjorts, inte hindrar leverantören från att med framgång begära överprövning av upphandlingen på den grunden att att en väsentlig ändring i strid med upphandlingslagstiftningen genomförts.

Slutligen ska det påpekas att frågor som avser risk för eventuella framtida överprövningar, bedömningar avseende skaderekvisit m.m. inte har någonting att göra med frågan om myndighetens agerande strider mot LOU/LUF.

Kammarrätten anför uttryckligen i domen att ”Om den upphandlande myndigheten anser att nya krav måste ställas innebär detta att upphandlingen ska avbrytas och göras om”. Om den upphandlande myndigheten anser att det är nödvändigt att göra en ändring av förfrågningsunderlaget som kan betraktas som väsentlig, är således avbrytande av upphandlingen det enda sättet att säkerställa att LOU/LUF inte överträds.

4. Målnummer och domstol

Kammarrätten i Göteborg, 2016-02-16, mål nr 3362-15

5. Sammanfattning

– Det kan stå i strid med likabehandlings- och transparensprincipen att göra ändringar i ett förfrågningsunderlag även om den upphandlande myndigheten låter anbudsgivarna komplettera sina anbud efter att ändringen gjorts.
– Om den upphandlande myndigheten under upphandlingens genomförande kommer fram till att underlaget i väsentlig mån måste förändras på så sätt att en annan lösning ska upphandlas än den efterfrågade, ska myndigheten istället avbryta upphandlingen och göra om den.

Författare:

Mikael Dubois och Erik Sigfridsson, Hamilton Advokatbyrå.