Bristande konkurrens var svepskäl för att avbryta en upphandling

Fakta i målet

Tyresö Bostäder genomförde ett avrop genom förnyad konkurrensutsättning av ramavtal. Upphandlingen avsåg säkerhetsdörrar. Svenska Skydds, SSAB, anbud var det enda giltiga anbudet och efter att SSAB tilldelats kontraktet beslutade Tyresö Bostäder att avbryta upphandlingen med motiveringen att det förelåg bristande konkurrens.

I avropsförfrågan angavs att totalt cirka 700-800 säkerhetsdörrar skulle installeras. Avtalet angav också att redan installerade säkerhetsdörrar inte hade slutinventerats varför totalantalet kunde komma att justeras ned.

SSAB ansökte om överprövning av beslutet att avbryta och angav bland annat att Tyresö Bostäder förklarat vid möte med SSAB att Tyresö Bostäder inte hade för avsikt att installera 700-800 säkerhetsdörrar i enlighet med avropsförfrågan, utan i stället fråga varje hyresgäst om denne är intresserad av att få sin dörr utbytt till en säkerhetsdörr mot ett hyrespålägg.

Något sådant förbehåll framgick dock inte av upphandlingsdokumenten. Det kontrakt som Tyresö Bostäder ville att SSAB skulle underteckna avvek väsentligt från den förnyade konkurrensutsättningen och dess villkor.

SSAB menade att den egentliga anledningen till att Tyresö Bostäder avbröt upphandlingen var att Svenska Skydd inte ville acceptera Tyresö Bostäders väsentligen förändrade kontraktsvillkor, inte bristande konkurrens. Skälen för avbrytande var därför inte sakligt godtagbara.

Förvaltningsrätten ansåg att bristande konkurrens utgjort ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. SSAB överklagade till kammarrätten, som meddelade prövningstillstånd.

Domstolens bedömning

Kammarrätten konstaterade att det i regel föreligger saklig grund att avbryta en upphandling när endast en lämplig anbudsgivare återstår efter kvalificeringsfasen.

En upphandlande enhet har dock inte en ovillkorlig rätt att avbryta en upphandling i de fall det endast finns ett giltigt anbud. Ett beslut att avbryta en upphandling måste vara förenlig med de gemenskapsrättsliga principerna och får inte vara godtycklig även om endast ett giltigt anbud inkommit.

Den första frågan som kammarrätten hade att ta ställning till var om Tyresös Bostäders syn på entreprenaden hade avvikit från det som upphandlats genom avtalet. Kammarrätten ansåg att den enda rimliga tolkningen av avropsförfrågan och förfrågningsunderlaget var att avropet avsett byte av samtliga lägenhetsdörrar och att antalet enbart kunde komma att justeras ned på grund av redan installerade säkerhetsdörrar som inte slutinventerats.

Den av Tyresö Bostäders framlagda förklaring att hyresgästernas godkännande för standardhöjningar i vissa fall krävs enligt 12 kap. jordabalken (1970:994) medförde inte att skrivningen i avropsfrågan kan tolkas som att antalet dörrar kunde justeras även på denna grund.

Nästa fråga som kammarrätten hade att ta ställning till var om det egentliga skälet till att Tyresö Bostäder beslutade att avbryta upphandlingen var sakligt motiverat och därmed förenligt med 2007 års LOU som var tillämplig i målet.

Av utredningen framgår att Tyresö Bostäder väntade nästan tre månader med att avbryta upphandlingen efter det att SSAB tilldelats kontraktet.

Det framgick dessutom att Tyresö Bostäders avsikter med entreprenaden väsentligt avvek från vad den förnyade konkurrensutsättningen enligt avropsförfrågan och förfrågningsunderlaget omfattat eftersom de endast haft för avsikt att byta lägenhetsdörrar för hyresgäster som accepterat ett hyrespåslag.

Efter att SSAB klargjort att bolaget inte accepterade de förändrade villkoren för entreprenaden beslutade Tyresö Bostäder att avbryta upphandlingen.

Kammarrätten ansåg att utredningen visade att skälet till att Tyresö Bostäder avbröt upphandlingen inte var på grund av bristande konkurrens. I stället menade kammarrätten att skälet var SSAB:s beslut att inte acceptera villkoren för entreprenaden, villkor som ändrats väsentligt.

Ett avbrytandebeslut på sådan grund är godtycklig och strider mot 1 kap. 9 § LOU. Tyresö Bostäder hade således inte visat att saklig grund för att avbryta upphandlingen förelåg.

Kammarrätten upphävde därför beslutet.

Analys och konsekvenser

En upphandlande myndighet har enligt EU-domstolen ingen skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (C-92/00, Hl).
EU-domstolen har uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98, Fracasso och Leitschutz).

Utgångspunkten är därmed att en upphandlande myndighet eller enhet har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas.

Ett beslut att avbryta en upphandling får dock inte göras helt godtyckligt, utan ska motiveras av sakligt godtagbara skäl (RÅ 2009 ref. 43). Ett annat sätt att uttrycka saken är att ett avbrytande inte får ske helt godtyckligt.

Av svensk rättspraxis kan konstateras att det mesta kan vara sakligt godtagbart för att avbryta en upphandling: brister i underlaget, behov att genomföra väsentliga förändringar, ändrade förutsättningar, för dyra anbud och bristande konkurrens i form av få giltiga anbud för att nämna några exempel.

Att bristande konkurrens utgör sakligt godtagbara skäl har såväl EU-domstolen (C-27/98, Fracasso och Leitschutz) som Högsta förvaltningsdomstolen (RÅ 2008 ref. 35) fastslagit.

Så med Högsta förvaltningsdomstolen och EU-domstolen på sin sida, hur kunde Tyresö Bostäder förlora egentligen?

Kammarrättens uttalande i målet kan inte uppfattas på annat sätt än att bristande konkurrens endast utgjorde ett svepskäl för avbrytande.

I målet förelåg förhållandevis tydliga tecken som visade att det egentliga skälet var SSAB:s beslut att inte acceptera villkoren för entreprenaden, villkor som väsentligen hade ändrats i förhållande till villkoren i den förnyade konkurrensutsättningen.

Kammarrätten beaktade särskilt den långa tidsutdräkten från tilldelningsbeslut till att upphandlingen avbröts för denna slutsats.

Målet innebär således att bristande konkurrens inte utgör sakliga skäl för att avbryta framöver. Att avbryta i en situation då den tilldelade leverantören vägrar att teckna avtal måste även detta, som utgångspunkt, vara ett sakligt godtagbart skäl – under förutsättningar att myndigheten inte väsentligen ändrat avtalet ifråga.

Det var just omständigheten att Tyresö Bostäder avbröt för att SSAB inte accepterade de väsentligen förändrade villkoren som medförde att skälet inte ansågs förenligt med LOU, utan i stället godtyckligt. Väsentliga förändringar får som bekant inte ske utan att en upphandling görs om och detta var säkerligen betydelsefullt för kammarrättens slutsats.

Så vad hade hänt om Tyresö Bostäder angivit behov av att genomföra väsentliga ändringar i kontraktsvillkoren som skäl för att avbryta? Enligt vår mening är det mycket sannolikt att Tyresö Bostäder då hade vunnit målet.

Det finns inga egentliga tvivel om att de ändringar som Tyresö Bostäder genomförde i avtalet motiverades av legitima behov och inte skedde helt godtyckligt. Det finns heller inga formella hinder att Tyresö Bostäder, även nu efter kammarrättens dom, fattar ett nytt avbrytandebeslut med behov av att genomföra väsentliga ändringar i kontraktsvillkoren som skäl. Även i en sådan situation blir det troligtvis mycket svårt för SSAB att få beslutet, med det nya skälet, upphävt.