Det är för lätt att överpröva och samhällets kostnader är enorma. Det var panelen överens om när rättsmedel debatterades på Upphandling24:s juridikkonferens i Umeå.
Debatten leddes av Sara Li-Olovsson från Delphi och deltagare var Egil Nylén, upphandlingschef Umeå kommun, Åsa Edman, chefsjurist på SKL Kommentus, och Björn Bergström, senior associate på Ramberg Advokater.
Åsa Edman inledde med att säga att det är ett problem med mängden överprövningar.
– Det är inte bara ett problem för de upphandlande myndigheterna utan också för leverantörerna och för medborgarna. Samtidigt är det helt nödvändigt med överprövningsregler, men de är inte effektiva som de är utformade i dag, enligt Åsa Edman som berättade att Sverige är etta i Europa när det gäller överprövningar.
Hon anser att samhällets kostnader för överprövningar är omfattande.
– Man kan tvingas köpa tillfälliga, dyra lösningar i väntan på dom och leverantörer kan sitta i vänteläge i upp till ett år. Kostnaderna för detta läggs så klart på anbudspriset och drabbar slutligen medborgarna, sa Åsa Edman.
Egil Nylén, upphandlingschef på Umeå kommun, håller med om kostnaderna och berättade att det finns upphandlingar som kostar flera hundra tusen kronor i månaden.
– Ett problem är att det finns flera incitament för leverantörer att förhala processen genom att överpröva. Om man förlorat och är på väg ut, kan man ha all anledning att se till att den nya leverantören försenas i sina leveranser. Det gör att vi som kommun, särskilt när det gäller verksamhetskritiska system, kan tvingas stå med mössan i hand och be den tidigare leverantören att fortsätta sina leveranser för att verksamheten ska fortsätta fungera. Med ökade kostnader som konsekvens, sa Egil Nylén.
Han pekade på att kostnaden inte bara ökar för att leverantören inte anser sig ha räknat med en förlängd leverans utan också för att många upphandlingar leder till lägre pris från den nya leverantören.
– Ju längre tid det tar innan det nya avtalet börjar gälla, desto högre blir kostnaderna, konstaterade Egil Nyhlén.
Björn Bergström anser att för många överprövningar gäller sådant som kunde hanterats i tidigare skede, som exempelvis val av utvärderingmodell.
– Men ett problem är ju att många överprövningar gäller sådant som är uppenbart från början, men som den leverantör som begärt överprövning inte velat påpeka. I vissa fall för att inte tipsa andra anbudsgivare, sa Egil Nyhlén.
– När jag kom till SKL Kommentus hade vi 50 procent överprövningar. Efter att vi systematiskt börjat arbeta med dialog har vi gått ner till 25 procent. Det kan hänga ihop med andra orsaker, men förklarar inte hela sänkningen, sa Åsa Edman.
Både Egil Nylén och Åsa Edman påpekade att hotet om överprövning leder till att modet att prova nya saker blir mindre.
Åsa Edman, som skrev underlaget till utredningen om överprövningar, anser att man bör införa avgifter och preklusionsfrister. Preklusionsfrist innebär att vissa av de inledande momenten i en upphandling endast får överprövas under viss tid.
– Det är ett sätt att komma fram i frågan och här behöver regeringen lagstifta i frågan. Det är bara i Sverige och Cypern där det är gratis att överpröva, sa Åsa Edman.
Björn Bergström håller med.
– Vi behöver ingen ny utredning. Det är bara att göra det. Man ska bara kunna klaga i tid.
Efter debatten lyfte Åsa Edman fram att utredningen om överprövningar inte verkar ha tagit frågan om samhällets kostnader på tillräckligt stort allvar.
– Det finns varken en sammanräkning nationellt eller på EU-nivå och det är en stor brist, sa Åsa Edman.
Självklart ska möjlighet till överprövning finnas när/om myndigheten gjort uppenbart fel. Men, och här har jag uppfattningen att många upphandlare håller med, fel i förfrågningsunderlaget ska påtalas under själva upphandlingen och inte i efterhand. En möjlighet till snabb och enkel prövning av förfrågningsunderlaget vore samhällsekonomisk önskvärd. Överprövning kan sedan fokusera sig på att klaga enbart på om tilldelningsbeslutet fattats på felaktiga grunder.
Problemet är att väldigt många upphandlingar gör med bristfälliga underlag och en stor brist på dialog med leverantörerna. Eller så har man på förhand bestämt vilken leverantör man vill ha och utformat underlag efter det. Eller så har man helt egna “hitte på” regler som inte har stöd i LOU.
Min uppfattning är att oklarheter i underlagen skall helt hänföras till upphandlande myndighet på samma sätt som anbudsgivaren är ansvarig för sitt anbud.
Vi som anbudsgivare kvalitetssäkrar alla våra anbud.
När jag har påpekat fel eller oklarheter i förfrågningsunderlag får jag till 90% avsnäsande svar typ att vi vet bäst och struntar i vad du säger
Tack Åsa Edman och Egil Nylén för att Ni lyfter fram problematiken med överprövningar och då tänker jag naturligtvis på ”okynnesöverprövningar”, som troligen finns i alla branscher. För visst finns det ”riktiga överprövningar” också. Jag tror som Ni att en avgift för överprövningar skulle minska antalet markant, speciellt de som bygger på rent okynne. En större effekt än avgifter är ett krav på skyldighet att som anbudsgivare informera beställaren om fel i förfrågningsunderlaget under anbudstiden, vilket även Petra Andersson är inne på. Idag kan en anbudsgivare ”tjuvhålla” på ett fel i förfrågningsunderlaget och tänka – om vi inte får affären, överprövar vi på detta. Ett annat sätt är att som anbudsgivare identifiera ett ”överprövningsfel” i förfrågan och kallt räkna med en överprövning från annan leverantör utan att själv lämna in ett anbud. Sedan tar leverantören ut alla andras anbud (enl. offentlighetsprincipen) och lämnar in ett attraktivt anbud vid efterkommande upphandling. Leverantören har ju då troligtvis fått in facit på hela affären av de andra anbudsgivarna.
Många anbudsgivare påtalar att problemet ligger i beställarens dåliga förfrågningsunderlag, vilket säkert är rätt i många fall. Men anbudsgivaren har också en skyldighet att informera om bristerna i förfrågan under anbudstiden, enligt min uppfattning. Eller säg så här, vem kan produkten eller tjänsten bäst? Är det beställaren, konsulten, inköparen, juristen eller leverantören? Förhoppningsvis är det leverantören, i annat fall kan någon av de andra leverera produkten eller tjänsten själva.
En annan stor samhällskostnaden med LOU, som vi aldrig kommer få en siffra på är alla företag/leverantörer som inte lämnar in anbud vid offentliga upphandlingar. Detta trots att de har en bättre vara eller tjänst till ett fördelaktigt pris med godtagbar kvalité. Anledningen till detta är att dessa företagare/leverantörer redan har gett upp idén att göra affärer med den offentliga sektorn. Mycket tack vara enormt krångliga regler, tidsödande anbudsarbeten, kommunikationsproblem (IT samt brist på dialog) och överprövningar mm. Denna samhällskostnad kan vara t.o.m. större än alla ”okynnesöverprövningar” och drabbar alla medborgare.
Till sist: I affärer finns det inga silver- eller bronsmedalj – utan bara GULD.
Om beställaren är så otrevlig är det bara att tacka för sig och önska hen lycka till.
Du kan väl fråga också – varför finns det Tankläkare???