Det finns undantag till allt – så även till LOU

Fakta i målet

Vid en upphandling av kollektivtrafik med buss uppställdes ett krav som innebar att anbudsgivarna endast fick lägga ut högst 30 procent av trafiken, mätt i tidtabellskilometer, på underleverantörer.

En anbudsgivare klagade på kravet avseende underleverantörer och hävdade att begränsningen av möjligheten att använda underleverantörer var oförenlig med artikel 25 i direktiv 2004/18 och artikel 37 i direktiv 2004/17. Artikel 25 i direktiv 2004/18 anger bland annat att:

” I förfrågningsunderlaget får en upphandlande myndighet begära eller kan åläggas av en medlemsstat att begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje part samt vilka underleverantörer som föreslås.”

De upphandlande myndigheterna gjorde gällande att specialbestämmelserna i EU:s förordning 1370/2007 ,”kollektivtrafikförordningen”, gav möjlighet att begränsa användandet av underleverantörer. I artikel 4.7 anges följande:

”I anbudshandlingar och avtal om allmän trafik ska det klart och tydligt anges huruvida och i vilken omfattning utläggande på entreprenad får övervägas. Vid utläggande på entreprenad ska det företag som svarar för förvaltning och tillhandahållande av kollektivtrafik enligt denna förordning vara skyldigt att självt tillhandahålla en stor del av kollektivtrafiken.”

Frågan hamnade hos EU-domstolen som hade att bedöma om kollektivtrafikförordningens artikel 4.7 som ger möjlighet att begränsa användandet av underleverantörer skulle ha företräde framför artikel 25 i direktiv 2004/18 och artikel 37 i direktiv 2004/17. Artiklarna i direktiven innehåller bestämmelser som i många avseenden uppmuntrar till användandet av underleverantörer och i vart fall inte innehåller någon uttrycklig bestämmelse som ger rätt att begränsa möjligheten att använda underleverantörer.

EU-domstolens bedömning

Det kontrakt som upphandlades avsåg kollektivtrafik med buss och kontraktet skulle inte utgöra en tjänstekoncession. Upphandlingen föll därmed under tillämpningsområdet för direktiv 2004/17 (dvs. upphandling inom försörjningssektorerna ”LUF”) alternativt 2004/18 (dvs. lag om offentlig upphandling ”LOU”).

EU-domstolen bedömde i vilken utsträckning som kollektivtrafikförordningen skulle beaktas i samband med upphandlingen. EU-domstolen konstaterade att artikel 5.1 i kollektivtrafikförordningen huvudsakligen anger att när kontrakt ska tilldelas i enlighet med direktiv 2004/17 eller 2004/18 följer det av artikel 5.1 tredje meningen att bestämmelserna i punkterna 2 – 6 i artikel 5 inte tillämpas. I övrigt innehåller kollektivtrafikförordningen ingen närmare anvisning om i vilken utsträckning förordningen blir tillämplig vid en LOU- eller LUF-upphandling.

EU-domstolen tolkade bestämmelsen i artikel 5.1 tredje meningen som så att även om LOU eller LUF skulle tillämpas vid upphandlingen av kontraktet så gäller kollektivtrafikförordningens bestämmelser fullt ut med undantag för artikel 5 punkterna 2 – 6.

Enligt EU-domstolen syftar kollektivtrafikförordningen till att föreskriva villkor för anpassning av de allmänna regelverken för offentlig upphandling, LOU och LUF. Kollektivtrafikförordningen innehåller alltså specialbestämmelser som i vissa fall ska beaktas och tillämpas framför bestämmelserna i exempelvis LOU och LUF när det gäller upphandling av kollektivtrafik på väg och spårbunden trafik (till exempel järnväg, tunnelbana och spårväg).

Mot bakgrund av EU-domstolens tolkning av artikel 5 kollektivtrafikförordningen, konstaterade domstolen att artikel 4.7 var tillämplig på upphandlingen och att detta gav stort utrymme för upphandlande myndigheter/enheter att besluta om i vilken uträckning underentreprenörer ska tillåtas. Eftersom det enligt artikel 4.7 är möjligt att helt förbjuda underleverantörer var det även möjligt att förbjuda att en del av kontraktet fick tilldelas underleverantörer.

Att begränsa utläggandet på entreprenad till högst 30 procent såsom skett i den aktuella upphandlingen ansågs falla inom de upphandlande myndigheternas bedömningsutrymme och var därmed förenligt med förordningen.

Analys och konsekvens

EU-domstolens dom medför att kollektivtrafikförordningens bestämmelser kan och i vissa fall ska få en påverkan vid kollektivtrafikupphandlingar. Kollektivtrafikförordningen innehåller flera obligatoriska bestämmelser som ska tillämpas vid upphandling och vissa bestämmelser som medlemsstaterna är skyldiga att tillämpa från slutet av 2019. I de fall då LOU och LUF tillämpas vid upphandlingen men då LOU och LUF innehåller avvikande bestämmelser i förhållande till kollektivtrafikförordningen, ska kollektivtrafikförordningen ges företräde. När det gäller kollektivtrafikupphandlingar är det alltså inte tillräckligt att endast tillämpa reglerna i LOU eller LUF.

Enligt både det nuvarande och de nya upphandlingsdirektiven samt praxis från EU-domstolen, framträder en mer eller mindre oinskränkt möjlighet att anlita underleverantörer för att fullgöra ett kontrakt. Intresset av att tillvarata konkurrensen från små- och medelstora företag är ett starkt intresse. Utrymmet att förbjuda att underleverantörer används begränsas till de fall då det inte har varit möjligt att kontrollera underleverantörernas kapacitet för fullgörande av de viktiga delarna av kontraktet. I det nya direktivet 2014/24 anges i artikel 63.2 att den upphandlande myndigheten får kräva att vissa kritiska uppgifter ska utföras direkt av anbudsgivaren, eller av en deltagare i en grupp av ekonomiska aktörer.

Bestämmelsen i artikel 4.7 i förordning 1370/2007 utgör ett avsteg från vad som normalt annars gäller. Syftet med avsteget är att kollektivtrafikförordningen ska säkerställa kollektivtrafikens kvalitet, säkerhet och pris. För att nå detta syfte ges en vidsträckt möjlighet att tillse att leverantörer bedriver verksamheten på egen hand och att rätten att använda underleverantörer kan begränsas i den utsträckning som anses nödvändigt.

Det kan noteras att regeringen har föreslagit att kollektivtrafiklagen kompletteras med nya regler som bygger på kollektivtrafikförordningen. Förslaget innebär  att upphandling av tjänsteavtal avseende kollektivtrafik på järnväg och tunnelbana samt koncessioner oavsett trafikslag ska ske via den nya Lagen om upphandling av koncessioner, LUK. Tjänsteavtal för kollektivtrafik med buss och spårvagn kommer framöver som i dag att tilldelas med stöd av LOU eller LUF.

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 januari 2017.

Målnummer och domstol

EU-domstolens dom i mål nr Mål C-292-15 Hörmann Reisen Hörmann Reisen

Sammanfattning

• Förordning 1370/2007 har företräde framför direktiv 2004/17/18 vid kollektivtrafikupphandling.
• Vid upphandling av kollektivtrafik med buss ska såväl upphandlingsdirektiven som samtliga bestämmelser i förordning 1370/2007 förutom artikel 5 punkten 2-6 tillämpas.
• Artikel 4.7 i förordning 1370/2007 innebär att upphandlande myndigheter har mycket stort utrymme att begränsa möjligheten att anlita underleverantörer, i målet godtogs en begränsning som innebar att anbudsgivaren måste utföra 70 procent av trafiken själv.