Det här har en anbudsgivare rätt att få veta

Fakta i målet

Region Flandern i Belgien upphandlade ett tjänstekontrakt för utförande av en undersökning om boende och boendekonsumenter. Av annonsen framgick att  tilldelningskriterierna kvalitet och pris skulle viktas lika.

Vad gäller tilldelningskriteriet kvalitet skulle (i) utformning, (ii) kvalitet och (iii) genomförande bedömas utifrån anbudsgivarens beskrivning.

Det saknades uppgift i förfrågningsunderlaget hur de tre kvalitetskriterierna skulle bedömas och betygsättas.

Upphandlingen överprövades och det invändes bl.a. att det varken framgått av annonsen eller förfrågningsunderlaget hur bedömningen av anbuden skulle ske i förhållande till de tre kvalitetskriterierna. Det var först i tilldelningsbeslutet som det framgått att anbuden bedömts enligt skalan ”mycket bra”, ”tillfredställande” och ”svag”.

När målet skulle prövas av högsta instans i Belgien konstaterade domstolen att det av artikel 53.2 i direktiv 2004/18 framgår att en leverantör ska få information om tilldelningskriterier och deras inbördes viktning antingen genom annonsen eller förfrågningsunderlaget.

Domstolen konstaterade också att EU-domstolen tidigare bedömt att även underkriterier och viktningskoefficienter måste framgå (mål C-532/06 Lianakis m.fl.). Däremot kunde man inte utläsa av direktivet eller praxis om den upphandlande myndigheten även var skyldig att ange vilken bedömningsmetod (dvs. bedömningsskalan ””mycket bra”, ”tillfredställande” eller ”svag”) som skulle tillämpas.

EU-domstolens bedömning

Inledningsvis konstaterar EU-domstolen att en upphandlande myndighet är skyldig att ange vilka tilldelningskriterier som kommer tillämpas och vilken relativ vikt som de olika kriterierna har redan i inledningsfasen av upphandlingen.

Anbudsgivare ska enligt vad som följer av skäl 46 till direktivet i rimlig mån informeras om de kriterier och villkor som ska tillämpas för att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. På detta sätt ges anbudsgivare möjlighet att avgöra vilken betydelse som kommer läggas vid de olika tilldelningskriterierna.

Den fråga domstolen hade att ta ställning till var således om en upphandlande myndighet även har  en skyldighet att informera om vilken metod man kommer tillämpa när anbuden bedöms enligt tilldelningskriterierna.

Det framgår varken av direktivet eller praxis att det föreligger någon sådan skyldighet. I stället konstaterar EU-domstolen utifrån tidigare praxis (C-252/10 P Evropaiki/Dynamiki/EMSA) att den upphandlande myndigheten har en viss frihet när det kommer till att utvärdera anbuden.

EU-domstolen konstaterar därför att så länge som den relativa viktningen av olika uppställda kriterier inte ändras och så länge som tilldelningskriterierna och underkriterierna i sig inte förändras har en upphandlande myndighet inte någon skyldighet att i förväg fastställa eller meddela hur anbuden ska bedömas.

Avsaknaden av en beskrivning hur anbudens kvalitet skulle bedömas (dvs. ”mycket bra”, ”tillfredställande” och ”svag”) stred därmed inte mot upphandlingsreglerna.

EU-domstolen anger vidare att bedömningsmetoden normalt ska fastställas innan anbuden har öppnats, om det inte av påvisbara skäl är omöjligt att fastställa bedömningsmetod innan anbuden öppnats.

Analys och konsekvens

Sammanfattningsvis slår EU-domstolen fast att en anbudsgivare måste få veta vad som kommer bedömas (tilldelningskriterier) och hur viktigt varje sådant kriterium är, men inte hur bedömningen kommer ske.

Utgångspunkten enligt direktivet är att en anbudsgivare i rimlig mån ska känna till vad som krävs för att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. EU-domstolens avgörande får tolkas som att man satt en gräns för vad en anbudsgivare rimligen måste veta för att kunna utforma sitt anbud på bästa sätt.

EU-domstolen anger att bedömningsmetoden i princip ska bestämmas innan anbuden öppnas. Enligt vår uppfattning måste den upphandlande myndigheten kunna bevisa med ett formellt protokoll eller dylikt att bedömningsmetoden fastställdes innan anbuden öppnades för att säkerställa att valet av metod varit objektiv.

EU-domstolen lämnar också öppet för möjligheten att bestämma bedömningsmetoden i ett senare skede om det finns påvisbara skäl.

Exakt vad dessa påvisbara skäl är utvecklar inte EU-domstolen, vilket lämnar en olycklig lucka i avgörandet. Vi anser att det bör vara den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det endast varit möjligt att bestämma bedömningsmetod först efter det att anbuden granskats.

Det kan aldrig vara tillräckligt att endast påstå att valet av bedömningsmetod varit svårt, utan möjligheten bör vara mycket begränsad.

Även om det saknas en skyldighet att ange bedömningsmetod redan i annonsen eller i förfrågningsunderlaget, är sådan informationen ofta viktig för anbudsgivarna när anbudet utformas. Ur det affärsmässiga perspektivet kan det således vara bättre att tydligt ange vilken metod som kommer användas för att poängsätta anbuden eftersom det ger bättre förutsättningar för bra anbud och minskar utrymmet för godtycke och angrepp i efterhand.

Oavsett om bedömningsmetoden anges i förfrågningsunderlaget eller i tilldelningsbeslutet, måste bedömningsmetoden uppfylla de grundläggande kraven på transparens- och likabehandling.

EU-domstolens avgörande innebär ingen ändring på den punkten, vilket bl.a. innebär att bedömningsmetoden inte får beakta andra omständigheter (t.ex. underkriterier) än vad som framgår av förfrågningsunderlaget (se t.ex. EU-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis och mål C-331/04 ATI EAC).

Den praxis som utvecklats av  flera kammarrätter i Sverige och som underkänt utvärderingsmodeller där bedömningsmetoden varit otydlig gäller såvitt vi kan bedöma fortfarande. EU-domstolens avgörande kan därför enligt vår mening inte användas som ett försvar mot bedömningsmetoder som är otydliga och lämnar utrymme för godtycke.

Den bedömningsmetod som tillämpas, oavsett när den fastställs, får bara bedöma de mervärden som efterfrågats i förfrågningsunderlaget, inga andra kriterier, och få inte innebära att kriteriernas vikt eller rangordning ändras.

Målnummer och domstol

EU-domstolens mål Mål C-6_15 från den 14 juli 2016.

Sammanfattning

• En upphandlande myndighet har ingen skyldighet att ange bedömningsmetoden redan i annonsen eller i förfrågningsunderlaget.
• Bedömningsmetoden ska normalt vara bestämd innan anbuden öppnas, men bedömningsmetoden kan bestämmas efter det att anbuden har öppnats om det finns påvisbara skäl.

EU-domstolens avgörande innebär inte att bedömningsmetoden kan vara godtycklig. Samma krav på transparens gäller fortfarande.