Fakta i målet
Kinda Kommun (”Kommunen”) bjöd den 3 december 2015, genom ett kommunalförbund, in aktörer att lämna anbud på en tjänstekoncession för kommunikationsoperatörer i Kommunens bredbandsnät. I Kommunens nät har aktörer kunnat hyra fiber på liknande villkor enligt en av Kommunen fastställd tariff. Genom tjänstekoncessionen har Kommunen avsett att istället använda sig av en exklusiv kommunikationsoperatör. Den kommunikationsoperatör som tilldelas tjänstekoncessionen har därefter till uppgift att driftsätta fibernätet och hålla nätet öppet för tjänsteleverantörer på samma villkor.
En av de inbjudna aktörerna var Vökby Bredband AB (”Vökby”). Vökby lämnade dock inte anbud och den 26 januari 2016 beslutades att ett annat företag än Vökby skulle få sluta avtal med Kommunen.
Vökby ansökte hos Förvaltningsrätten i Linköping om överprövning av upphandlingen enligt LOU och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Kommunen bestred yrkandet och anförde att Vökbys ansökan skulle avvisas.
Vökby invände inte mot att upphandlingen rörde en upphandling av en tjänstekoncession. Medvetet om att en tilldelning av en tjänstekoncession inte kan överprövas enligt LOU anförde Vökby däremot att Kommunen vid upprepade tillfällen i förfrågningsunderlaget hänvisat till LOU. Kommunen hade även tillämpat en avtalsspärr vid kontraktstilldelningen. Därmed hade Kommunen, enligt Vökby, valt att frivilligt tillämpa LOU och bolaget skulle ha möjlighet att överpröva upphandlingen.
Till grund för sin talan anförde Vökby i huvudsak att förfrågningsunderlaget innehöll krav som stred mot proportionalitetsprincipen och inte var kopplade till upphandlingsföremålet.
Domstolarnas bedömning
Den första frågan som förvaltningsrätten hade att pröva i målet var om en överprövning enligt 16 kap. LOU kunde ske. Förvaltningsrätten konstaterade att enligt 2 kap. 17 § LOU avser en tjänstekoncession ett tjänstekontrakt, men där ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätten att utnyttja tjänsterna. Dessutom anförde förvaltningsrätten att det krävs att koncessionshavaren tar en ekonomisk risk. Att kommunikationsoperatörerna i det aktuella fallet bland annat skulle bära en verksamhetsrisk vid tillhandahållandet av tjänsterna medförde att förvaltningsrätten bedömde att det var fråga om en upphandling av en tjänstekoncession.
Förvaltningsrätten konstaterade därefter att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att iaktta reglerna i LOU vid tilldelning av ett kontrakt i form av tjänstekoncession samt att Högsta förvaltningsdomstolen fastslagit att ett sådant avtal inte kan bli föremål för rättslig prövning. Trots att Kommunen hänvisat till LOU:s regelverk kunde då inte, enligt förvaltningsrätten, inköpet av tjänstekoncessionen falla inom LOU:s tvingande regler om rätt till överprövning.
Förvaltningsrätten tog därefter upp att Sverige senast den 18 april 2016 skulle ha införlivat EU-direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner (”Koncessionsdirektivet”) som ger en aktör rätt till överprövning. Eftersom Sverige inte införlivat Koncessionsdirektivet prövade förvaltningsrätten om direktivets regler kunde skapa rättigheter för Vökby i avvaktan på införlivandet (s.k. direkt effekt). Förvaltningsrätten bedömde att Koncessionsdirektivets regler avseende rättsmedel är utformade på ett sådant sätt att dessa bör ha direkt effekt. Förvaltningsrätten konstaterade dock att, för att en rätt till överprövning ska kunna föreligga, upphandlingen måste ha påbörjats efter den 18 april 2016 då Sverige senast skulle ha införlivat Koncessionsdirektivet. I målet var det klart att Kommunens förfarande börjat före den 18 april 2016 samt att kontraktet tilldelats före detta datum. Därmed hade Vökby ingen rätt till överprövning av upphandlingen grundad på direkt effekt. Mot denna bakgrund avvisade förvaltningsrätten ansökan.
Vökby överklagade beslutet till Kammarrätten i Jönköping. Kammarrätten inledde med att konstatera att det var ostridigt i målet att Kommunen upphandlat en tjänstekoncession. Eftersom tjänstekoncessioner undantagits från samtliga bestämmelser i LOU, förutom 1 kap. 12 § LOU, konstaterade kammarrätten att Kommunens upphandling inte kunde överprövas. Enligt kammarrätten medförde det faktum att Kommunen hänvisat till bestämmelser i LOU inte att upphandlingsföremålet inte längre skulle utgöra en tjänstekoncession.
I frågan om Koncessionsdirektivet skulle ge Vökby rätt till överprövning av tilldelningen genom direkt effekt konstaterade kammarrätten att Koncessionsdirektivet saknade övergångsbestämmelser som reglerar om direktivets bestämmelser ska tillämpas på redan påbörjade upphandlingar. Kammarrätten fick därmed hämta stöd från EU-domstolens praxis.
Kammarrätten fann att enligt EU-domstolens praxis ska tillämpligt direktiv vara det som är i kraft när den upphandlande myndigheten slutligen väljer vilken typ av förfarande som ska användas. Om den upphandlande myndigheten efter detta beslut för förhandlingar som visar på en önskan från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i avtalet kan detta emellertid medföra att ett direktiv som införlivas senare ska vara tillämpligt.
Kammarrätten konstaterade därefter att inbjudan i upphandling skickades ut den 3 december 2015, alltså innan Koncessionsdirektivet skulle införlivas i Sverige. Vidare hade det inte framkommit att Kommunen och leverantören fört några förhandlingar efter den 18 april 2016 som inneburit att villkoren för tjänstekoncessionen väsentligen förändrats gentemot vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Koncessionsdirektivet var därmed inte tillämpligt på aktuell upphandling. Det var därför inte möjligt för Vökby att åberopa att Koncessionsdirektivets bestämmelser skulle ha direkt effekt. Kammarrätten bedömde därför att det varit korrekt av förvaltningsrätten av avvisa Vökbys ansökan om överprövning.
Analys
Att en tilldelning av en tjänstekoncession inte omfattas av reglerna om överprövning i LOU följer uttryckligen av LOU och det har även fastslagits i tidigare rättspraxis. Vökby anförde dock att Kommunen frivilligt tillämpat bestämmelser i LOU och att Kommunen därför också ansett att upphandlingen skulle kunna vara föremål för en överprövning. Domstolarna konstaterade emellertid att föremålet för upphandlingen inte ändras bara för att Kommunen i förfrågningsunderlaget hänvisat till LOU. Således har det alltjämt rört sig om en tjänstekoncession och inte ett tjänstekontrakt. Därmed kunde enligt LOU tilldelningen inte överprövas på denna grund. Domstolarnas bedömning här poängterar att en myndighets hänvisning till en viss lagstiftning eller att ett avtal skulle klassificeras på ett specifikt sätt inte behöver bli avgörande för den upphandlingsrättsliga bedömningen.
Som bekant ska det bli möjligt att överpröva en upphandling av en tjänstekoncession genom att det i Koncessionsdirektivet införts regler som tillförsäkrar leverantörer ett sådant rättsmedel. Koncessionsdirektivet skulle senast vara införlivat av Sverige den 18 april 2016. Regeringen lade i juni 2016 fram en proposition (prop. 2015/16:195 Nytt regelverk om upphandling) som bland annat innehåller ett lagförslag avseende upphandlingar av tjänstekoncessioner. I lagförslaget finns bestämmelser avseende möjligheten till överprövningar liknande de bestämmelser som gäller för överprövningar enligt LOU. Den nya lagen föreslås träda i kraft den 1 januari 2017.
Eftersom Sverige inte i tid införlivat bestämmelserna i de nya direktiven har det diskuterats om vissa bestämmelser i direktiven kan få s.k. direkt effekt, alltså att bestämmelserna i direktiven kan tillämpas direkt utan att Sverige har införlivat dem. För att en direktivbestämmelse ska ha direkt effekt krävs i regel att bestämmelsen är ovillkorlig, klar och precis. Dessutom ska bestämmelsen fastställa en rättighet för enskilda, vars tillämpning inte ska vara villkorad av ytterligare lagstiftningsåtgärder. I det refererade avgörandet gjorde alltså Vökby gällande att reglerna i Koncessionsdirektivet angående rätten till överprövning hade direkt effekt och skulle tillämpas.
Att bestämmelserna i Koncessionsdirektivet inte kan ha direkt effekt om upphandlingen inte har påbörjats innan den 18 april 2016, är en väntad slutsats i det aktuella avgörandet. Det är emellertid värt att notera att kammarrätten slår fast att om det förs förhandlingar som medför väsentliga förändringar av villkoren, så kan dessa förändringar medföra att bedömningen av tidpunkten för påbörjandet av upphandlingen förändras. Även om en upphandlande myndighet anser sig ha startat processen för en tjänstekoncession innan den 18 april 2016, så kan det således finnas anledning att kontrollera om villkoren för koncessionen förändrats efter detta datum, eftersom en överprövning av tjänstekoncessionen i sådant fall kan vara möjlig.
När det gäller frågan om Koncessionsdirektivets bestämmelser om möjlighet till överprövning de facto har direkt effekt, uttalade sig som nämnts ovan inte kammarrätten i denna fråga. Det är dock intressant att Förvaltningsrätten i Linköping kom fram till att Koncessionsdirektivets bestämmelser om tillgång till rättsmedel är utformade på ett sådant sätt att dessa bör ha direkt effekt. Förvaltningsrätten ansluter sig därmed till den förhärskande uppfattningen om vilka bestämmelser i de nya direktiven som kan ha direkt effekt, som även bl.a. Upphandlingsmyndigheten förespråkar. Oss veterligen har emellertid i skrivande stund ingen av kammarrätterna bedömt denna fråga.
Upphandlande myndigheter som efter den 18 april 2016 avser att upphandla en tjänstekoncession bör ta hänsyn till de bestämmelser i Koncessionsdirektivet som har direkt effekt. Vilka bestämmelser i Koncessionsdirektivet som i själva verket har direkt effekt kan dock vara svårt att avgöra i praktiken, för både myndigheter och leverantörer. Om Koncessionsdirektivet införlivats i svensk lag innan den 18 april 2016 hade denna bedömningsfråga inte behövt uppkomma. Kammarrättens dom och förvaltningsrättens bedömning speglar således den olyckliga situation som uppstått av att Sverige inte införlivat Koncessionsdirektivet i rätt tid.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköping, 2016-08-29, mål nr 1245-16
Sammanfattning
- Förvaltningsrätten i Linköping har bedömt att Koncessionsdirektivets bestämmelser om tillgång till rättsmedel är utformade på ett sådant sätt att dessa bör ha direkt effekt. Denna fråga bedömdes emellertid inte av kammarrätten.
- Upphandlingar av tjänstekoncessioner kan inte bli föremål för överprövning enligt Koncessionsdirektivets direkta effekt om upphandlingen påbörjats innan den 18 april 2016. Har myndigheten efter den 18 april 2016 förhandlat med koncessionshavaren och detta medfört att villkoren för koncessionen väsentligen förändrats, kan bedömningen av tidpunkten för upphandlingens påbörjande påverkas av dessa förändringar.
- Att en myndighet frivilligt tillämpar delar av LOU vid upphandling av en tjänstekoncession medför inte att en överprövning enligt LOU är möjlig.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer