Direkttilldelning av avtal – när inga anbud kommer in

1. Fakta i målet

Under hösten 2014 upphandlade Luleå kommun turbåtstrafik genom ett förenklat förfarande. Då inga anbud inkom inom fristen genomförde kommunen en direktupphandling med stöd av 15 kap. 3 § och 4 kap. 5 § i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU och tecknade därvid avtal med Laponia Rederi AB.

Av nämnda lagrum framgår bl.a. att direkttilldelning får användas om det inte inkommer något lämpligt anbud vid ett annonserat förfarande och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändras väsentligt.

L-Line Rederi AB (”L-Line”) ansökte om överprövning av avtalets giltighet och anförde att kommunen saknat rätt att direkttilldela uppdraget då anledningen till att inga anbud inkommit var att förfrågningsunderlaget varit utformat på ett otillåtet sätt som tvingat anbudsgivarna att avstå från att lämna anbud.

Enligt L-Lines uppfattning var det omöjligt att uppfylla kraven i upphandlingen då anbudsgivarna skulle vara tvungna att acceptera avtalsvillkor som stod i strid med tvingande sjörättslig lagstiftning. Enligt bolaget var avtalet utformat på ett sådant sätt att kommunens avtalspart tvingades, med risk för att annars drabbas av vite, att bedriva trafik även vid sådana väderförhållanden som medförde att säkerheten inte kunde garanteras.

Kommunen bestred L-Lines ogiltighetstalan och anförde bland annat att det var fel att påstå att leverantören skulle vara skyldig att bedriva trafik oavsett väderförhållanden. Enligt kommunen innebar det aktuella avtalsvillkoret att vite utgår i den situationen en leverantör utan förklarliga skäl och utan att meddela kommunen ställer in trafiken.

2. Domstolens bedömning

Förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten konstaterade inledningsvis att det var ostridigt att det inte inkommit några anbud inom fristen. Vidare konstaterade förvaltningsrätten att det avtal som ingicks som ett resultat av direktupphandlingen hade likalydande villkor som den annonserade upphandlingen.

Förvaltningsrätten fann i sin dom att förfrågningsunderlaget inte var utformat på så sätt att normalt omsorgsfulla anbudsgivare ansett sig förhindrade att uppfylla de villkor kommunen uppställde i sitt förfrågningsunderlag.

Enligt förvaltningsrätten innebar inte förfrågningsunderlagets lydelse att det är rimligt för en normalförsiktig leverantör av transporttjänster att tolka detta så att avtalet innebär att en leverantör kan vara tvungen att utföra tjänsten även om utförandet av denna strider mot sjörättslig lagstiftning eller annars skulle utsätta kommuninvånarna eller miljön inom kommunen för beaktansvärda risker.

Förvaltningsrätten bedömde i stället att förutsättningarna för att direktupphandla i enlighet med 15 kap. 3 § LOU varit uppfyllda. L-Lines ansökan om överprövning avslogs därmed. L-Line överklagade till Kammarrätten i Sundsvall som meddelade prövningstillstånd.

Kammarrätten

Kammarrätten konstaterar i korthet att det i målet är ostridigt att inga anbud inkom när kommunen annonserade upphandlingen samt att bolaget inte påstått att det ingångna avtalet inte skulle ha likalydande villkor som den annonserade upphandlingen. Kommunen har därför enligt kammarrätten haft skäl att teckna avtalet utan annonsering. Skäl att ogiltigförklara avtalet saknas och överklagandet avslås.

3. Analys

Kammarrättens avgörande pekar enligt vår uppfattning på vikten av att redan under anbudstiden vara uppmärksam och aktiv som leverantör. En leverantör som redan under anbudstiden upptäcker brister i ett förfrågningsunderlag bör, för att inte riskera att gå miste om att tilldelas kontrakt i en värdefull upphandling, göra den upphandlande myndigheten uppmärksam på bristerna i fråga.

Om påpekandet bygger på ett missförstånd kan detta rättas till genom ett förtydligande av den upphandlande myndigheten. Om den upphandlande myndigheten inte förtydligar förfrågningsunderlaget eller i övrigt bestrider att förfrågningsunderlaget är bristfälligt, kan leverantören redan i detta skede ansöka om överprövning av upphandlingen. Vår rekommendation är alltid att vara aktiv under anbudstiden och i mesta möjliga mån resa frågor om förfrågningsunderlaget i god tid.

Att vänta tills tilldelningsbeslut är fattat, eller som i det här fallet tills kontrakt tilldelats genom direktupphandling, kan försvåra för leverantörer att bevaka sina intressen.

4. Målnummer och domstol

Kammarrätten i Sundsvalls dom den 26 februari 2016 i mål nr 2912-15. Domen har i skrivande stund inte vunnit laga kraft.

5. Sammanfattning

Efter att inga anbud inkommit i upphandling turbåtstrafik genom ett förenklat förfarande direkttilldelade kommunen uppdraget. Ett annat bolag ansökte om överprövning av avtalets giltighet och anförde att kommunen saknat rätt att direkttilldela uppdraget eftersom inga anbud inkommit på grund av att avtalet i den ursprungliga upphandlingen innehöll ett villkor som omöjliggjorde för leverantörerna att lämna anbud.

Kammarrätten konstaterar att avtalet har likalydande villkor som den annonserade upphandlingen varför kommunen har haft skäl att teckna avtalet utan annonsering i enlighet med 15 kap. 3 § och 4 kap. 5 § LOU.