Den 27 juni i år meddelade Kammarrätten i Stockholm två i stor utsträckning likalydande domar i mål nummer 8254-16 och mål nummer 6434-16. Båda fallen rör direktupphandling av konst i enlighet med undantaget i 4 kap. 5 § lag om offentlig upphandling (ÄLOU), som motsvaras av 6 kap. 14 § i nu gällande lag om offentlig upphandling (LOU).
I mål nummer 8254-16 hade Statens konstråd ingått ett avtal med en konstnär efter att ha tagit fram en kravbild och bedömt en vidare krets av konstnärer. Bland annat hade samtal förts med ett antal potentiella uppdragstagare och föreslagen idé godkänts av en sakkunnig kommitté. ‘
Anskaffningen hade gjorts som en del av verksamheten ”tillfälliga projekt”, vilket innebär att verken utformas i dialog mellan curator och konstnär.
I mål nummer 6434-16, där kulturnämnden i Stockholms stad hade ingått ett avtal med en konstnär i en upphandling, fanns det en kravprofil utifrån vilken inkomna konstnärsmappar hade studerats.
Av 4 kap. 5 § ÄLOU framgår att direktupphandling är tillåten om det som ska upphandlas på grund av bland annat konstnärliga skäl kan fullgöras av endast en viss leverantör. Denna reglering har nu fått en delvis annan utformning i direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) och 2017 års LOU som införlivar direktivet.
I artikel 32.2 i LOU-direktivet anges nämligen att direktupphandling är tillåtet om det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss ekonomisk aktör därför att syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation.
Av förarbetena till 2017 års LOU framgår inte om det finns något syfte med denna ändring av undantagsbestämmelsens lydelse i förhållande till den lydelse som bestämmelsen har i 4 kap. 5 § ÄLOU.
I skäl 50 till LOU-direktivet anges dock att undantaget bör begränsas till fall då offentliggörande (med vilket torde få förstås annonsering och upphandling i konkurrens) antingen är omöjligt, eller där det redan från början står klart att offentliggörandet inte kommer att leda till ökad konkurrens eller bättre upphandlingsresultat, inte minst därför att det objektivt sett endast finns en ekonomisk aktör som kan fullgöra kontraktet.
Detta gäller för konstverk, när konstnärens identitet i sig avgör konstföremålets unika art och värde.
Kammarrättens avgöranden i målen är intressanta av framförallt två skäl. För det första, därför att kammarrätten gav LOU-direktivet företräde genom att använda sig av direktivkonform tolkning när den tillämpade ÄLOU – något som enligt vår uppfattning inte hör till vanligheterna.
I praktiken avgjordes därmed fallen utifrån den nya regleringen i LOU-direktivet och 2017 års LOU, vilket naturligtvis gör dem högst relevanta för framtida upphandlingar av konst.
För det andra är rättsfallen intressanta eftersom de dels klargör hur en upphandlande myndighet kan gå tillväga för att göra en tillåten direktupphandling av konst med stöd av den nya regleringen i LOU-direktivet och 2017 års LOU, dels utvecklar och klargör tidigare praxis från HFD i ljuset av denna nya reglering.
I rättsfallen uttalar kammarrätten att det, när det gäller upphandling av konstnärliga verk, i huvudsak är konstnärliga eller estetiska värderingar som styr valet av leverantör. För att kunna tillämpa undantagsregeln måste dock den upphandlande myndigheten på ett objektivt sätt kunna visa att det som ska upphandlas av konstnärliga skäl endast kan fullgöras av en given leverantör.
Kammarrätten menar att detta ofta sker genom att myndigheten i förväg fastställer en kravbild som utvisar vad för typ av konst som myndigheten önskar förvärva, varefter en urvalsprocess görs.
Kammarrätten framhåller att direktupphandling på grund av konstnärliga skäl enligt LOU-direktivet får göras om syftet med upphandlingen är att förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation. Kammarrätten tolkar detta som att myndighetens subjektiva uppfattning får avgöra vilken konstnär som är bäst lämpad att utföra uppdraget.
Därmed behöver myndigheten inte visa att det inte finns någon annan leverantör som hade haft möjlighet att utföra uppdraget.
Detta utgör en viss kursändring i förhållande till tidigare praxis avseende undantaget i ÄLOU. I det vägledande rättsfallet RÅ 2008 ref. 79 uttalade HFD (dåvarande Regeringsrätten) nämligen att det måste framgå att det rör sig om ett specifikt uppdragsföremål med en konkret kravbild för att konstundantaget i ÄLOU ska vara tillämpligt.
Särskild vikt lades också vid att det slutliga beslutet om val av konstnär hade föregåtts av bedömningar av en större krets av konstnärer och att urvalet hade gjorts av en särskilt tillsatt sakkunnig kommitté.
Det säger sig självt att det är förenat med stora svårigheter att fastställa objektiva kriterier för att utvärdera konst. Vissa typer av krav – så som att verket ska ha vissa fysiska dimensioner – kan givetvis uppställas på ett objektivt sätt. Men krav eller kriterier av typen att verket ska, eller ska vara ägnat att, framkalla en viss känsla hos betraktaren, eller att verket ska vara av en given konstnärlig kvalitet, kan svårligen bedömas på ett verifierbart objektivt sätt.
Att ett större mått av subjektivitet är tillåtet framstår därför som i det närmaste oundvikligt när det är konst som ska upphandlas.
Ordföranden för Konstnärsförbundet Alliansen, KFA, som verkar för att myndigheter i större utsträckning ska använda sig av förenklat förfarande och projekttävlingar vid anskaffandet av konstverk, har varit part i båda målen. KFA:s uppfattning är att man i högre grad ska upphandla införskaffandet av konstverk, snarare än att falla tillbaka på undantagsregeln i nuvarande 6 kap. 14 § LOU.
Ett sådant upphandlingsförfarande är förvisso möjligt ur ett rättsligt perspektiv. Det lämpar sig dock troligen bättre för de tillfällen då myndigheten har en mindre klar bild av vad och från vem myndigheten önskar förvärva.
När däremot syftet med upphandlingen, så som i mål nummer 6434-16, är just att förvärva ett verk av en viss specifik konstnär, är det uppenbart att endast den personen kan utföra uppdraget och att det därmed inte finns någon poäng med ett upphandlingsförfarande.
Det är därvid intressant att notera att konstnärens identitet kan vara avgörande för verket även när verket, så som i mål nummer 8254-16, har utformats i dialog mellan curatorn och konstnären.
Båda kammarrättens domar har överklagats till HFD, som tidigare i höstas beslutade att inte meddela prövningstillstånd i något av målen. Domarna står därför fast.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer