Dom ställer nya krav på avtal

1. Sammanfattning

•  Kammarrätten slår fast att en prisjustering på mellan 2,73 – 5,52 procent till följd av att ett avtal förskjutits utgör en väsentlig förändring av ett avtal och därmed en otillåten direktupphandling då den upphandlande myndigheten saknat stöd för ändringen i förfrågningsunderlaget och de ändrade priserna enbart baserats på leverantörens uppskattningar av vad fördröjningen medfört för kostnadsökningar.

2. Fakta i målet
Trelleborgs kommun (”Kommunen”) genomförde en upphandling av ramavtal avseende byggservice. Upphandlingen överprövades flera gånger och ramavtal tilldelades slutligen Erlandssons Bygg i Syd AB (”Erlandssons”), Peab Sverige AB (”Peab”) och Nimab Support AB (”Nimab”) i den angivna ordningen. Kommunen kom dock att slutligen endast teckna avtal med Erlandssons och Nimab då Peab avstod från att teckna avtal.

Eftersom upphandlingen hade varit föremål för flera överprövningar blev upphandlingsprocessen mycket utdragen. Mot bakgrund av detta ändrades avtalstiden i ramavtalen på det sättet att avtalens start- och slutdatum försköts. Mot bakgrund av att avtalstiden försköts tillät Kommunen Erlandssons och Nimab att också ändra sina priser med anledning av kostnadsökningar som skett under den utdragna upphandlingsprocessen. Gjorda ändringar innebar en ökning av priset på mellan 2,73 – 5,52 procent.

Peab begärde överprövning av ramavtalen och yrkade att de ingångna avtalen skulle förklaras ogiltiga. Som grund för sin begäran anförde Peab att kommunen gjort en otillåten direktupphandling eftersom de förändrade förutsättningarna, kontraktstid och pris, var väsentliga och inte omfattades av den utannonserade upphandlingen.

3. Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten konstaterade att det visserligen gjorts ändringar i avtalet avseende avtalstid och pris i förhållande till förfrågningsunderlaget i den annonserade upphandlingen men att upphandlingen även omfattade ytterligare villkor. Förvaltningsrätten bedömde därför att omfattningen av ändringarna inte skulle medföra att det skulle röra sig om något annat än kontrakt inom den upphandlade ramupphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterade därmed att det saknades grund att förklara avtalet ogiltigt.

Peab överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och kammarrätten inledde sin bedömning med att hänvisa till 16 kapitlet 13 § första stycket 1. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (”LOU”) som anger att rätten ska besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt ifall avtalet slutits utan föregående annonsering samt noterade att det inte ställs upp något skaderekvisit i bestämmelsen.

När det gäller ändringen av timpriset konstaterade domstolen att det var ostridigt i målet att den enda reglering i denna del utgjordes av en indexreglering för kostnadsersättning. I indexregleringen angavs att någon reglering av priset inte skulle ske under avtalets första två år. Kammarrätten konstaterade därefter att de leverantörer som tilldelats upphandlingen, Erlandssons och Nimab, av kommunen tillåtits ändra de lämnade timpriserna utan att det förelegat stöd för detta i förfrågningsunderlaget.

Kammarrätten konstaterade vidare att de ändrade timpriserna synes ha inneburit höjningar av priset som baserats på enbart leverantörernas uppskattningar av vad fördröjningen medfört för kostnadsökningar. Detta medförde enligt domstolen att ersättningen till de anbudsgivare som tilldelats kontraktet hade ökat jämfört med de ursprungliga anbuden. Avtalets ekonomiska jämvikt hade därför ändrats till förmån för dessa anbudsgivare. Kammarrätten konstaterade därför att ändringen av timpriserna utgjorde en sådan förändring av kontraktets villkor att det ska ses som om en ny upphandling inletts. Eftersom Kommunen inte annonserat upphandlingen på nytt förklarades avtalen ogiltiga i enlighet med nämnda paragraf i LOU.

Ett kammarrättsråd var skiljaktig och uttalade sammanfattningsvis följande. Den förskjutning av avtalstid som skett med anledning av den utdragna upphandlingsprocessen kunde inte anses som en väsentlig förändring av avtalsvillkoren. Den ändrade avtalstiden var av motsvarande längd som den som angavs i det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Upphandlingen hade förskjutits på grund av omständigheter som Kommunen haft svårt att påverka och var en logisk följd av den utdragna upphandlingsprocessen. Ingenting tyder på att förskjutningen skett på ett missgynnande eller diskriminerande sätt.

Erlandssons och Nimab tilläts att justera sina priser i den utsträckning dessa var föremål för reella kostnadsökningar pga. den framskjutna avtastiden och prisjusteringarna var en naturlig följd av att avtalstiden förskjutits. Det kan ifrågasättas om en förskjutning av avtalet utan att hänsyn tagits till ökade kostnader under senare period hade varit förenlig med LOU. Prisförändringarna var små och rimliga i förhållande till den senarelagda avtalstiden. Prisjusteringen ändrade eller påverkade inte ordningen mellan antagna leverantörer.

Det skiljaktiga kammarrättsrådet fann därför att kontraktets jämvikt inte hade ändrats och att ändringarna inte var av den omfattningen att det rörde sig om en otillåten direktupphandling.

4. Analys och konsekvenser
Kammarrättens majoritet anlägger en mycket sträng syn på vad som skall anses utgöra en väsentlig förändring av ett avtal. Kommunen ägde enligt majoritetetens uppfattning inte rätt att tillåta de vinnande leverantörerna att genomföra prisjusteringarna trots att dessa var förhållandevis blygsamma.

Majoriteten går överhuvudtaget inte in på prisjusteringarnas storlek utan konstaterar endast att det dels inte finns något stöd i avtalet för att genomföra en prisjustering, dels att höjningarna enbart synes vara baserade på leverantörernas uppskattningar av vad fördröjningen har medfört för kostnadsökningar. Med det synsätt som kammarrättens majoritet anlägger finns det en risk för att i princip alla prisjusteringar – oavsett storlek – som inte har ett uttryckligt stöd i avtalet är att anse som en väsentlig förändring av avtalet och därmed utgör en otillåten direktupphandling.

Enligt vår uppfattning är majoritetens mening alltför sträng och kan leda till att avtal i onödan måste sägas upp i förtid – om det ens är möjligt enligt det aktuella avtalet – och att upphandlande myndigheters upphandlingskostnader ökar. Vi vill hellre ansluta oss till det skiljaktiga kammarrättsrådets mening vars mening vi anser vara både mer nyanserad och mer välbalanserad än majoritetens mening. Upphandlande myndigheter gör dock klokt i att i framtida avtal dels ta in klausuler som medger förändringar av avtalet, dels iaktta försiktighet vid ändringar av avtal då domstolarna uppenbarligen är benägna att se mycket strängt på vad som utgör en väsentlig förändring av ett avtal.

5. Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborg 2013-03-15, mål nr 6952-12.