Domstols utredningsansvar i överprövningsmål

1. Sammanfattning

HFD meddelar dom i ett mål rörande rätten för en part att ta del av handlingar och information om andra anbudsgivares anbud i en offentlig upphandling.
HFD slår fast att förvaltningsrätten måste ta ställning till, utifrån vad som anförts av parterna, om domstolen ska begära in sekretessbelagda uppgifter för att kunna göra en effektiv överprövning.
Om förvaltningsrätten fordrar in uppgifterna ankommer det på domstolen att pröva frågorna om kommunikation och partsinsyn.
HFD väljer att inte pröva editionsyrkandet, för vilket målet fick prövningstillstånd.

2. Fakta i målet

Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) har i detta, av många efterfrågade, avgörande försökt klargöra vad som gäller när en part i en överprövningsprocess framställer en begäran om att få ta del av handlingar och information om andra anbudsgivares anbud i en offentlig upphandling.

Malmö kommun (”Kommunen”) genomförde en upphandling av företagshälsovårdstjänster till kommunala förvaltningar genom ett förenklat förfarande. Feelgood Företagshälsovård (”Feelgood”) tilldelades kontraktet och Avonova Hälsa Syd (”Avonova”) placerade sig på andra plats.

Avonova begärde att från kommunen få ta del av Feelgoods anbud. Kommunen lämnade endast ut anbudet i delar. Med hänvisning till att uppgifterna omfattades av sekretess lämnade Kommunen inte ut uppgifter rörande vissa specificerade priser och svar på vissa utvärderingskriterier.

Avonova överklagade sekretessbeslutet till kammarrätten men kammarrätten avslog överklagandet då domstolen ansåg att det fanns särskild anledning att anta att ett röjande av uppgifterna skulle skada Feelgood.

Avonova ansökte om överprövning av upphandlingen och gjorde gällande att Feelgoods anbud inte uppfyllde Kommunens skallkrav på att beskrivningar skulle lämnas på ett maximalt antal sidor och att utvärderingen av Feelgoods anbud inte skett på ett korrekt sätt.

Vidare framställde Avonova ett editionsyrkande om att Kommunen skulle föreläggas att i rättegången tillhandahålla Feelgoods anbud i dess helhet.

Både förvaltningsrätten och kammarrätten avslog editionsyrkandet och överklagandet. HFD meddelade prövningstillstånd för frågan om förutsättningarna för edition i mål enligt lagen om offentlig upphandling (”LOU”).

I HFD anförde Avonova att de uppgifter som editionen avsåg inte rörde yrkeshemligheter. Priset som Feelgood angav utgjorde grunden för upphandlingen och en anbudsgivare som väljer att delta gör detta med risken för att den upphandlande myndigheten inte godtar ett sekretessyrkande.

Avonova åberopade de sekretessbelagda handlingarna för att styrka sitt yrkande att utvärderingen av kriterierna inte hade skett på ett korrekt sätt samt att Feelgods anbud inte heller uppfyllde kraven på att de beskrivningar som ska framgå av de sekretessbelagda uppgifterna angivits på ett visst antal sidor.

Kommunen å sin sida menade i HFD att kraven på beskrivningarna inte utgjorde obligatoriska krav, utan endast utgjorde utvärderingskriterier. Kommunen framhöll även särskilt att det är viktigt att Kommunen kan få in alla uppgifter från leverantörer, även sådana som utgör affärshemligheter. Om Kommunen skulle behöva röja affärshemligheter skulle det kunna äventyra kommunens affärsrelationer med leverantörerna.

3. Domstolens bedömning

HFD inleder med att redogöra för förvaltningsdomstolars utredningsskyldighet och den s.k. officialprincipen som följer av 8 § förvaltningsprocesslagen (”FPL”) och slår fast att den tillämpas olika beroende på vad saken gäller, vilken typ av mål det är och parternas förutsättningar att föra sin talan.

I RÅ 2009 ref. 69 har HFD tidigare slagit fast att utgångspunkten är att den s.k. förhandlingsprincipen ska gälla i upphandlingsmål och att officialprincipen ska tillämpas med försiktighet. I den nyss nämnda domen slog HFD fast att det i upphandlingsmål som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig klart anger på vilka omständigheter denne grundar sin talan.

HFD redogör sedan för EU-domstolens avgörande, Varec (mål C-450/06), angående behandling av konfidentiell information. EU-domstolen fastslog i detta mål bl.a. att det är nödvändigt att prövningsorganet har tillgång till den information som krävs för att kunna avgöra målet eller ärendet med fullständig information om fakta, inbegripet konfidentiell information och affärshemligheter.

EU-domstolen uttalade vidare att prövningsorganet ska kunna besluta om att inte lämna ut information i handlingar till parter och deras advokater, om det är nödvändigt för att upprätthålla skyddet för en sund konkurrens eller för de ekonomiska aktörernas legitima intressen.

Enligt HFD kan det väl krävas att en part klart anger på vilka omständigheter han grundar sin talan och den bevisning som åberopas. Men får parten inte tillgång till dessa uppgifter av den upphandlande myndigheten är det istället upp till domstolen att pröva om uppgifterna är av sådan vikt att de krävs för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning.

Domstolen måste i sådant fall anses vara skyldig att inom ramen för sitt utredningsansvar begära in uppgifterna från den upphandlande myndigheten.

HFD framhåller därefter att om en domstol har begärt in uppgifter från den upphandlande myndigheten så har den klagande leverantören som huvudregel rätt att ta del av dessa uppgifter. Domstolen måste dock i varje enskilt fall pröva om uppgifterna omfattas av sekretess och om domstolen med stöd av 18 § FPL kan underlåta att kommunicera uppgifterna till den klagande leverantören.

Om domstolen kommer fram till att det måste ske en kommunicering (vilket är huvudregeln) så ska domstolen i så fall med stöd av 10 kap. 3 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen (”OSL”) och med beaktande av unionsrättens krav undersöka om det är möjligt att begränsa parts rätt till insyn och i så fall hur en begränsning bör ske.

Avslutningsvis kommer HFD fram till att Avonova får anses ha gjort vad som rimligen kan anses ankomma på en sökande för att få ta del av de uppgifter som bolaget anser utgör stöd för dess talan och att det därför bör ankomma på förvaltningsrätten att ta ställning till om förvaltningsrätten behöver begära in uppgifterna från den upphandlande myndigheten.

Om förvaltningsrätten kommer fram till att uppgifterna behövs för att kunna göra en effektiv överprövning ska förvaltningsrätten därefter ta ställning till frågorna om kommunikation och partsinsyn.

Med hänvisning till utgången i målet kommer HFD fram till att det saknas anledning att ta ställning till editionsyrkandet.

4. Analys

Efter HFD:s dom står det klart att HFD i viss mån har modifierat sin tidigare fastslagna utgångspunkt att det är den s.k. förhandlingsprincipen som ska gälla i överprövningsmål och att HFD nu, med hänvisning till domstolarnas utredningsskyldighet och unionsrättens principer, ålägger domstolarna ett mer omfattande utredningsansvar.

Enligt vår uppfattning lär domen medföra en jämnare balans mellan parterna i en överprövningsprocess, vilket sannolikt kommer att leda till att fler upphandlingar kommer att kunna granskas mer effektivt. I framtiden kommer det att bli svårare för upphandlande myndigheter att vinna framgång i en överprövningsprocess genom att ”gömma sig” bakom ett beslut att sekretessbelägga vissa uppgifter och dokument.

Självklart finns det även vissa risker med domen.

En direkt följd av HFD:s beslut är att förvaltningsdomstolarna åläggs en ytterligare uppgift som säkerligen kan komma att vara betungande i vissa fall. Domstolarna kan komma att ställas inför svåra avvägningar och beslut avseende handläggningsfrågor kring sekretess, partsinsyn och vilken konfidentiell information – kommunicerad med den klagande leverantören eller inte – som krävs för en effektiv överprövning.

I de fall som domstolarna kommer att ställas inför den här problematiken (vilket torde bli ganska ofta) så är det, enligt vår uppfattning, sannolikt att överprövningsprocessen tidsmässigt kommer att fördröjas. Om så blir fallet så går det stick i stäv mot den senaste tidens strävan att effektivisera överprövningsprocessen, och som bl.a. kommit i uttryck i överprövningsutredningen (SOU 2015:12) som publicerades i våras.

Leverantörer som deltar i upphandlingar måste även uppmärksamma att domen kan komma att leda till att information som tidigare regelmässigt sekretessbelades och som inte lämnades ut ens inom ramen för en överprövningsprocess nu i större utsträckning kan komma att lämnas ut till en konkurrent.

Leverantörer som överväger att lämna anbud i offentliga upphandlingar måste således ta detta i beaktande vid sina överväganden hur ett anbud ska utformas och om ett anbud överhuvudtaget ska lämnas eller inte. Risken för att leverantörer kommer att avstå från att lämna anbud på grund av HFD:s dom bedömer vi dock som ganska liten.