EU-domstolen ger besked om talerätt och kompletteringar

Fakta

En polsk myndighet upphandlade ett kontrakt om digitalisering av handlingar, varvid två leverantörer, Archus och Gama (som tillsammans lämnade in ett gemensamt anbud) respektive Digital-Center, inkom med anbud.

Enligt förfrågningsunderlaget skulle anbudsgivarna ge in ett provexemplar av mikrofilm av vissa närmare angivna specifikationer. För det fall provexemplaret inte bedömdes som tillfredsställande skulle anbudet förkastas.

Archus och Gama begärde att få ersätta sitt bilagda provexemplar, som inte var förenligt med specifikationerna i förfrågningsunderlaget, med ett nytt. Upphandlande myndighet, UM, bedömde att det nya provexemplaret kompletterade anbudet och att anbudet efter kompletteringen uppfyllde kraven men begärde samtidigt komplettering av viss annan utebliven information.

Efter utvärdering fattade UM två beslut: Dels förkastades Archus och Gamas anbud på grund av bristande kravuppfyllelse, dels tilldelades Digital-Center kontraktet. Archus och Gama överklagade båda besluten.

Inom ramen för denna överklagandeprocess begärde den nationella domstolen förhandsavgörande från EU-domstolen och ställde en fråga om i vilken utsträckning en upphandlande myndighet kan begära att anbud förtydligas eller kompletteras och en fråga om en klagandens rätt att föra talan mot ett tilldelningsbeslut när klagandens anbud har förkastats.

Domstolens bedömning om förtydligande

EU-domstolen konstaterar att principen om likabehandling enligt artikel 10 i direktiv 2004/17/EG hindrar UM att be en anbudsgivare att lämna uppgifter/handlingar som krävs enligt förfrågningsunderlaget och som inte lämnats inom anbudsfristen.

EU-domstolen hänvisar till sin tidigare dom i mål nr C-336/12 Manova och uppger att en begäran om förtydligande inte kan kompensera frånvaron av en handling eller upplysning som krävdes enligt kontraktshandlingarna, eftersom det ankommer på UM att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt.

Däremot finns det inget hinder för att UM att anmodar en anbudsgivare att förtydliga sitt anbud eller rätta uppenbara materiella fel, under förutsättning att detta görs först efter det att UM tagit del av samtliga anbud, och att en sådan anmodan skickas till samtliga leverantörer för vilka den är relevant.

Förtydligandet får inte vara så väsentligt att det innebär att anbudsgivaren i själva verket lämnar ett nytt anbud.

Domstolens bedömning om talerätt

Så här säger EU-domstolen i frågan om talerätt:

I artikel 1.3 i direktiv 92/13 (rättsmedelsdirektivet) framgår att prövningsförfaranden ska vara tillgängliga för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett kontrakt om viss offentlig upphandling och som lidit eller riskerat att lida skada på grund av en påstådd överträdelse (notera att EU-domstolen hänvisar till direktiv 92/13, men att artiklarna som refereras i domskälen i själva verket återfinns i direktiv 2007/66, det så kallade ändringsdirektivet).

Frågan som var aktuell här är om begreppet ”kontrakt om viss offentlig upphandling” avser ett visst upphandlingsförfarande för tilldelning av kontraktet, eller själva kontraktsföremålet och därmed även eventuella senare upphandlingsförfaranden avseende detta.

EU-domstolen konstaterar att anbudsgivare, för att själva kunna tilldelas kontraktet, har ett berättigat intresse av att övriga anbud utesluts, oaktat antalet lämnade anbud. Sådan uteslutning kan leda till att anbudsgivaren direkt i samma upphandlingsförfarande tilldelas kontraktet; och även om samtliga anbud utesluts, så att upphandlingen avbryts, kan anbudsgivaren delta i ett nytt förfarande och därmed indirekt tilldelas kontraktet.

Tolkningen att en anbudsgivare, i nu aktuellt fall Archus och Gamma, har ett berättigat intresse av att vinnande leverantör utesluts, bekräftas enligt EU-domstolen av artikel 2a.1 och 2a.2 i direktiv 92/13, som uttryckligen ger talerätt åt anbudsgivare som inte definitivt uteslutits.

I mål nr C-355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, kom EU-domstolen fram till att en anbudsgivare vars anbud uteslutits kan nekas att väcka talan mot tilldelningsbeslutet. I det fallet hade dock uteslutningsbeslutet bekräftats genom ett lagakraftvunnet avgörande innan domstolen hunnit avgöra målet om tilldelningsbeslutet.

Anbudsgivaren som väckt talan var därmed definitivt utesluten, och hade därigenom förlorat sin talerätt.

I föreliggande fall har Archus och Gamma väckt talan mot upphandlande myndighets beslut att förkasta Archus och Gammas anbud respektive att tilldela Digital-Center kontraktet, varför Archus och Gamma enligt domstolen inte är att anse som definitivt uteslutna.

Mot bakgrund av det ovanstående kommer EU-domstolen fram till att direktiv 92/13 ska tolkas så, att – i en situation där två anbud lämnats och där den upphandlande myndigheten samtidigt fattat beslut dels om att avslå en av anbudsgivarens anbud, dels om att tilldela den andra anbudsgivaren kontraktet – ska den anbudsgivare vars anbud avslagits, och som väcker talan mot dessa båda beslut, kunna begära att den andra anbudsgivarens anbud utesluts.

Begreppet ”kontrakt om viss offentlig upphandling”, i den mening som avses i artikel 1.3 i direktiv 92/13, kan därmed i förekommande fall avse ett eventuellt inledande av ett nytt förfarande för offentlig upphandling.

Analys

Svaret på den första frågan i målet, som berör anbudsgivares möjlighet att rätta eller komplettera anbud samt UM:s möjlighet att anmoda om rättelse och komplettering, bekräftar tidigare praxis. Domskälen i målet hänvisar följdriktigt till ett flertal tidigare mål, främst mål nr C-599/10, SAG, och mål nr C-336/12, Manova.

Det framgår tydligt av domen att en begäran om förtydligande eller komplettering inte kan kompensera frånvaron av en handling eller upplysning som UM krävt ska finnas med i anbudet. Saknas en begärd uppgift eller ett efterfrågat dokument är UM enligt EU-domstolen således förhindrad att genom en begäran om förtydligande eller komplettering låta anbudsgivaren rätta till sitt misstag.

Däremot är det enligt EU-domstolen möjligt för UM att begära ett förtydligande eller en komplettering i situationer när ett anbud behöver klargöras eller när det rör sig om att avhjälpa uppenbara materiella fel. Enligt EU-domstolen krävs dock att en sådan begäran, för att vara tillåten:

• sker först efter det att UM tagit del av samtliga anbud,
• skickas på ett likvärdigt sätt till samtliga anbudsgivare som befinner sig i samma situation, och avser samtliga punkter som behöver förtydligas/kompletteras, samt
• inte leder till att den berörda anbudsgivaren i själva verket inger ett nytt anbud.

Vad gäller den andra frågan i målet, det vill säga frågan om talerätt, klargör EU-domstolen att anbudsgivare har ett berättigat, alltså talerättsgrundande, intresse av att övriga leverantörer utesluts oaktat att anbudsgivaren själv är utesluten, eftersom detta kan framtvinga ett avbrytande och därmed en ny upphandling i vilken anbudsgivaren kan delta. En anbudsgivares talerätt är alltså vidsträckt.

Ett krav är dock att den klagande anbudsgivaren inte får vara definitivt utesluten. Så är enligt mål C-355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich fallet om anbudsgivaren uteslutits genom ett lagakraftvunnet avgörandet innan överprövningen av det vinnande anbudet hinner avslutas. I det nu aktuella målet förelåg däremot ingen uteslutningsdom, varför Archus och Gamma inte var definitivt utesluten och därför kunde väcka talan mot tilldelningsbeslutet.

Svensk praxis om talerätt för uteslutna leverantörer är inte entydig. I Kammarrätten i Göteborg, mål nummer 5010-12, tilläts en anbudsgivare angripa det vinnande anbudet inom ramen för en ny process, trots att anbudsgivaren uteslutits genom ett tidigare domstolsbeslut.

I Kammarrätten i Jönköping, mål nummer 3307-11, nekades en anbudsgivare, som uteslutits i kvalificeringsfasen, talerätt. Endast två anbudsgivare hade deltagit i upphandlingen, men kammarrätten uttalade att det saknar betydelse om det återstår ett eller flera anbud; en rätteligen utesluten anbudsgivare har likväl inte talerätt.

Mot bakgrund av EU-domstolen dom i  förevarande mål, kan det ifrågasättas om detta är korrekt. Enligt vår uppfattning talar mycket för att en anbudsgivare, oavsett om den uteslutits i kvalificeringsfasen eller fått sitt anbud förkastat, har talerätt mot ett senare fattat tilldelningsbeslut då en framgångsrik talan i förlängningen skulle kunna leda till att upphandlingen måste göras om. Detta gäller så länge det inte finns ett lagakraftvunnet avgörande som visar att klagande leverantör är definitivt utesluten.

Det är däremot inte helt klart vad som gäller för en utesluten leverantörs talerätt i andra fall än när leverantören kan utverka att en upphandling måste göras om. Återstår andra kravuppfyllande anbud, så att den klaganden leverantören varken kan tilldelas kontraktet eller emotse en ny upphandling, är det enligt vår uppfattning inte sannolikt att den klaganden leverantören framgångsrikt kan påstå sig lida skada.

Målnummer och domstol

Dom av den 11 maj 2017 från Europadomstolen (begäran om förhandsavgörande från Polen), mål nr C-131/16, Archus och Gama

Sammanfattning

– UM får begära komplettering av ett anbud under förutsättning att det sker efter att UM tagit del av samtliga anbud, att UM skickar begäran om komplettering till samtliga anbudsgivare som befinner sig i samma situation, och att kompletteringen inte leder till att en anbudsgivare i själva verket inger ett nytt anbud

– UM får inte tillåta kompletteringar eller ändringar som innebär att en begärd uppgift eller ett efterfrågat dokument, som saknas i anbudet, läggs till.

– En anbudsgivare vars anbud har förkastats, men som inte är definitivt utesluten, har rätt att väcka talan om att ett anbud ska förkastas. Den uteslutna anbudsgivaren har ett berättigat intresse av att övriga anbud utesluts, så att upphandlingen måste göras om och anbudsgivaren därmed får möjlighet att delta i ett nytt förfarande.