1. Sammanfattning
Kvaliteten på intellektuella tjänster kan på ett avgörande sätt vara beroende av vilken yrkeserfarenhet och utbildning de personer som ska fullgöra kontraktet har.
Yrkeserfarenhet och utbildning kan därmed utgöra utvärderingskriterier enligt LOU om en koppling finns till de tjänster som upphandlas.
Detta innebär inte något avsteg från tidigare EU-rättslig praxis om att leverantörskvalificering och anbudsutvärdering inte får sammanblandas.
2. Fakta i målet
Den portugisiska näringslivsorganisationen Nersant genomförde en upphandling av utbildnings- och rådgivningstjänster.
I annonsen angavs att kontraktet skulle tilldelas på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, varvid det tilltänkta arbetslaget skulle utvärderas med beaktande av dess sammansättning, dokumenterade erfarenhet och meriter.
Ett bolag som inte tilldelats kontrakt i upphandlingen ansökte om överprövning och överklagade därefter målet hela vägen till Högsta förvaltningsdomstolen, som i sin tur ifrågasatte om det aktuella tilldelningskriteriet var förenligt med unionsrätten.
Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att det förelåg en motsägelse mellan å ena sidan EU-domstolens praxis, bl.a. mål C-532/06 Lianakis m.fl. – (Lianakis), och å andra sidan kommissionens dåvarande förslag till att omarbeta upphandlingsdirektivet (numera det antagna upphandlingsdirektivet 2014/24/EU) samt den omständigheten att kvalitet är ett av de tilldelningskriterier som föreskrivs i tidigare upphandlingsdirektiv (2004/18/EG).
Därför beslutade domstolen att hänskjuta följande tolkningsfråga till EU-domstolen:
”Är det, vid upphandling av intellektuella tjänster – utbildning och rådgivning – förenligt med [direktiv 2004/18] …, att […] i tilldelningskriteriet för en offentlig upphandling, införa en faktor enligt vilken de arbetslag som anbudsgivarna konkret har föreslagit för kontraktets fullgörande ska bedömas med beaktande av arbetslagens sammansättning, dokumenterade erfarenhet och meriter?”
3. Domstolens bedömning
Efter att ha konstaterat bl.a. att det nya upphandlingsdirektivet (2014/24/EU) inte var tillämpligt i målet konstaterade EU-domstolen att det enligt Lianakis inte är uteslutet att upphandlande myndighet i tilldelningsfasen under vissa villkor kan tillämpa ett sådant kriterium som det i tolkningsfrågan.
Detta då Lianakis avser anbudsgivarnas personalstyrkor och erfarenhet i allmänhet och inte, såsom i det aktuella fallet, det särskilda arbetslag som ska fullgöra kontraktet och vilken erfarenhet dessa personer har.
EU-domstolen konstaterade vidare att bedömningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt det i målet tillämpliga upphandlingsdirektivet (2004/18/EG) ska bestämmas ”ur den upphandlande myndighetens synvinkel”, vilket innebär att upphandlande myndighet ges större utrymme för skönsmässig bedömning än vad som gällde enligt det upphandlingsdirektiv (92/50/EG) som gällde vid tidpunkten för Lianakis.
Det anges dessutom i skälen till direktiv 2004/18/EG att när kontrakt ska ges till den som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet det ska fastställas vilket anbud som har ”det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris”, vilket är ägnat att förstärka kvalitetens betydelse för tilldelningskriterier i offentlig upphandling.
EU-domstolen tillade även, med hänvisning till tidigare rättspraxis, att den relevanta bestämmelsen i direktiv 2004/18/EG ger upphandlande myndighet rätt att välja kriterier för tilldelning, så länge de inte avser andra kriterier än dem som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet – vilket uttryckligen kräver att tilldelningskriterierna är kopplade till kontraktsföremålet.
Avseende tolkningsfrågan i målet förklarade EU-domstolen att kvaliteten på fullgörandet av ett offentligt kontrakt på ett avgörande sätt kan vara beroende av vilken yrkeserfarenhet och utbildning de personer som ska fullgöra kontraktet har.
Detta i synnerhet om kontraktsföremålet utgörs av intellektuella tjänster såsom utbildnings- och rådgivningstjänster. Då är [Text Box: -v ] kompetensen och erfarenheten hos dem som ingår i arbetslaget avgörande för att bedöma arbetslagets yrkesmässiga kvalitet, vilket kan vara en oskiljaktig del av anbudet och kopplat till kontraktsföremålet i den mening som avses i direktiv 2004/18/EG.
Sammantaget fann EU-domstolen att direktiv 2004/18/EG inte utgjorde hinder för ett kriterium som gör det möjligt att bedöma kvaliteten hos de arbetslag som anbudsgivarna föreslagit för kontraktets fullgörande och som tar hänsyn till arbetslagets sammansättning samt erfarenhet och meriter hos de personer som ingår i det.
4. Analys och konsekvenser
Det följer sedan länge av praxis från EU-domstolen (se t.ex. mål C-31/87 Beentjes samt Lianakis) att leverantörskvalificering och anbudsutvärdering styrs av olika regler och inte får sammanblandas.
”Anbudsgivarrelaterade” kriterier som erfarenhet och kvalifikationer hör därvid i regel till kvalificeringsfasen och inte utvärderingsfasen, där anbuden bedöms.
I Lianakis underkände EU-domstolen de tilldelningskriterier som den upphandlande myndigheten valt, dvs. anbudsgivarens yrkesmässiga färdigheter, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet.
Detta då de ansågs huvudsakligen avse bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet i fråga och inte ”kriterier för tilldelning”.
Domen har givit upphov till en rik flora av rättspraxis samt juridisk debatt och anses av många ge en mycket restriktiv syn på ”anbudsgivarrelaterade” tilldelningskriterier.
Lianakis-domen kan dock inte enligt vår mening anses utesluta sådana kriterier – i den mån det finns tillräcklig koppling till kontraktsföremålet.
Från EU-rättsligt håll är det främst Tribunalen (f.d. Förstainstansrätten) som efter Lianakis hittills uttryckligen tillåtit att ”anbudsgivarrelaterade” kriterier beaktas vid utvärderingen.
Som exempel kan nämnas T211/07 AWWW ./ . Eurofound och T-589/08 Evropaiki Dynamiki ./ . Kommissionen.
Det ovan refererade rättsfallet visar dock att inte bara Tribunalen utan även EU-domstolen anser att Lianakis inte ska tolkas som att erfarenhet aldrig får användas som ett tilldelningskriterium, utan snarare som att erfarenhet endast får utvärderas om denna erfarenhet är kopplad till kvaliteten på föremålet för kontraktet (t.ex. erfarenheten hos det specifika arbetslag som är avsett för en upphandlad tjänst) och inte huvudsakligen till leverantörens förmåga som sådan (t.ex. generell tidigare erfarenhet).
Vi anser att utgången i det refererade målet visar på en flexibel hållning när det gäller utvärdering av intellektuella tjänster utan att domstolen modifierar principen om distinktion mellan kvalificerings- och utvärderingsfasen i en upphandling.
Enligt artikel 67.2 b i det nya upphandlingsdirektivet (2014/24/EU), som ska implementeras av medlemsstaterna senast den 18 april 2016, kan bedömningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet omfatta kriterier som avser t.ex. ”organisation av samt kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utses att verkställa kontraktet, om kvaliteten […] på ett betydande sätt kan påverka nivån på kontraktets fullgörande.”
Även om det nya upphandlingsdirektivet inte var tillämpligt i det ovan refererade målet är EU-domstolens domskäl enligt vår mening helt i överensstämmelse med det nya direktivet.
Då EU-domstolens bedömning i Lianakis, till skillnad från vad den portugisiska högsta förvaltningsdomstolen synes ha ansett, egentligen inte innebär någon motsättning mot vare sig det tidigare eller det nya upphandlingsdirektivet, hade det varit förvånande om EU-domstolen hade kommit till en annan slutsats än att de aktuella kriterierna var godtagbara.
5. Målnummer och domstol
EU-domstolen, 2015-03-26, mål nr C-601/13
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer