EU domstolen klargör LOU-undantag

1. Sammanfattning

• EU-domstolen har vidareutvecklat det undantag som först behandlades i mål C-480/06, Kommissionen mot Tyskland (dom den 9 juni 2009)
• Undantaget kommer att behöva utvecklas vidare i EU-domstolens framtida praxis men innehåller nu följande kriterier.
• 1. Avtalet ska syfta till att inrätta ett samarbete mellan myndigheter med målsättningen att ett allmännyttigt uppdrag fullgörs.
• 2. Detta allmännyttiga uppdrag ska vara gemensamt för de myndigheter som avtalet rör, dvs. båda myndigheterna ska ha ett ansvar för att uppfylla det.
• 3. Avtalet ska enbart ingås mellan offentliga organ och utan inblandning av någon privat part.
• 4. Ingen privat leverantör ska genom avtalet ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter.
• 5. Det samarbete som inrättas genom avtalet ska uteslutande styras av överväganden och krav som är ägnande att uppnå mål av allmänintresse.
• Om dessa förutsättningar är uppfyllda omfattas ett avtal inte av upphandlingsreglerna.

2. Fakta i målet
Den lokala hälsovårdsmyndigheten i Lecce i Italien, (ASL) hade uppdragit år Universitetet i Salento att genomföra en utredning av hur utsatta vissa sjukvårdsanläggningar i Lecce är ur seismisk synvinkel.

Uppdragsavtalet mellan ASL och Universitetet innebar i korta drag att ASL skulle äga samtliga resultat av utredningen men att Universitet skulle ha rätt att anges som upphovsman vid eventuell publicering i vetenskapliga sammanhang. För sina insatser och kostnader skulle ASL ersätta Universitetet med sammanlagt 200 000 euro exkl. moms. Merparten av kostnaderna var kopplad till personalkostnader.

Beslutet att tilldela uppdraget till Universitetet kom emellertid att ifrågasättas i nationell italiensk domstol som fann att uppdragsavtalet utgjorde en upphandling av tekniska konsulttjänster i den italienska lagstiftningens mening.

ASL och Universitet överklagade emellertid domen och anförde att det rörde sig om ett samarbetsavtal mellan offentliga myndigheter beträffande bedrivandet av verksamhet av allmänintresse. Mot denna bakgrund, och då uppdraget getts till ett forskningsinstitut och avser undersökningar som görs med hjälp av experiment och analyser som ligger utanför standardmetoder, menar ASL och Universitet att sådana avtal är förenliga med unionsrätten även utan upphandling.

För att få klarhet hänvisade den nationella domstolen frågan till EU-domstolen och frågade om upphandlingsdirektivet innebär ett hinder mot nationell lagstiftning som tillåter att två myndigheter utan föregående upphandling ingår denna typ av avtal.

3. EU-domstolens bedömning
EU-domstolen inledde med att konstatera upphandlingsdirektivet endast är tillämpligt på kontrakt vars värde överstiger tröskelvärdena. Vid beräkningen av tröskelvärdet ska det normala marknadsvärdet av aktuella varor, tjänster eller byggentreprenaderna beaktas. För det fall tröskelvärdena skulle understigas är emellertid fördragets grundläggande principer tillämpliga på kontraktet under förutsättning att kontraktet i fråga är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. EU-domstolen påpekar därvidlag att bedömningen av om ett anbudsförfarande krävs för en viss kontraktstyp är densamma oaktat om det rör sig om ett kontrakt som över- eller understiger tröskelvärdena., förutsatt att upphandlingen har ett gränsöverskridande intresse.

Domstolen går sedan vidare och konstaterar att direktivet omfattar skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en ekonomisk aktör och en upphandlande myndighet och som avser sådana tjänster som avses i bilaga II A till direktivet (s.k. A-tjänster). Domstolen konstaterar att det i detta avseende saknar betydelse om den aktör som tilldelas kontrakt själv är en upphandlande myndighet. Det saknar vidare betydelse om den bedriver verksamhet i vinstsyfte, om den är organiserad som ett företag eller om den inte är stadigvarande närvarande på marknaden.

Vad gäller universitet kan dessa mycket väl få delta i anbudsförfarande. Om en medlemsstat har tillåtit att ett offentligt universitet erbjuder vissa tjänster på marknaden får medlemsstaten inte samtidigt förbjuda dem från att delta i upphandlingsförfaranden som avser sådana tjänster.

Domstolen bekräftar att de tjänster som uppdragsavtalet omfattar visserligen kan betraktas som vetenskaplig forskningsverksamhet men att de trots detta utgör sådana tekniska konsulttjänster som omfattas av Bilaga II A. Det förhållande att ersättningen enligt avtalet endast avser kostnaderna för tillhandahållande av tjänsterna innebär inte i sig att avtalet inte utgör ett sådant kontrakt med ekonomiska villkor som kan omfattas av direktivet. Mot denna bakgrund får uppdragsavtalet ha samtliga de egenskaper som karakteriserar ett sådant offentligt kontrakt som omfattas av upphandlingsdirektiven.

Domstolen går emellertid vidare och konstaterar att det finns två typer av avtal vilka ingås av offentliga organ och som inte omfattas av de unionsrättsliga reglerna om offentlig upphandling. Den första avtalstypen utgörs av sådana avtal som uppfyller de s.k. Teckal-kriterierna, dvs. kontrakt som tilldelas ett organ som visserligen är fristående från den upphandlande myndigheten men som myndigheten utövar konstroll över och som bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med myndigheten. Domstolen konstaterar emellertid att detta undantag inte är tillämpligt i förevarande situation eftersom ASL inte utövar någon kontroll över universitetet.

Den andra avtalstypen är avtal genom vilka ett samarbete mellan myndigheter inrättas, vilket syftar till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag, som är gemensamt för myndigheterna, fullgörs. Vad det gäller sådana avtal är upphandlingsreglerna inte tillämpliga om avtalen dessutom enbart ingås mellan offentliga organ utan inblandning av någon privat part, så att ingen privat leverantör ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter, och det samarbete som inrättas uteslutande styrs av överväganden och krav som är ägnande att uppnå mål av allmänintresse. I detta avseende hänvisar domstolen till mål C-480/06 Kommissionen mot Tyskland.

Domstolen framhåller emellertid att även om uppdragsavtalet verkar uppfylla vissa av kriterierna för den andra avtalstypen kan det endast undgå upphandlingsreglerna om de uppfyller samtliga kriterier.

Vid bedömningen av uppdragsavtalet inleder domstolen med att konstatera att ett betydande antal av de tjänster som ska utföras, även om de vilar på vetenskaplig grund, inte utgör vetenskaplig forskning. Det uppdrag som ska utföras enligt avtalet är således inte ett för ASL och Universitetet gemensamt allmännyttigt uppdrag.

För det andra konstaterar domstolen att avtalet kan leda till att privata företag gynnas om den högkvalificerade externa arbetskraft som Universitetet enligt avtalet kan använda sig av innefattar privata leverantörer.

Domstolen påpekar dock avslutningsvis att det ankommer på den nationella domstolen att genomföra samtliga kontroller i detta avseende.

4. Analys och konsekvenser
I avgörandet utvecklar EU-domstolen det särskilda undantag som EU-domstolen skapade första gången i mål C-480/06, Kommissionen mot Tyskland. Avgörandet innehåller många intressanta klargöranden rörande detta undantag.

Som framgår av EU-domstolens avgörande finns det en rad kriterier som ska vara uppfyllda för att ett kontrakt som inte omfattas av det så kallade Teckal-undantaget, ändå ska undantas upphandlingsreglerna. Kriterierna är som vi förstår dem följande.

1. Avtalet ska syfta till att inrätta ett samarbete mellan myndigheter vilket syftar till att ett allmännyttigt uppdrag fullgörs.
2. Detta allmännyttiga uppdrag ska vara gemensamt för de myndigheter som avtalet rör, dvs. båda myndigheterna ska ha ett ansvar för att uppfylla det.
3. Avtalet ska enbart ingås mellan offentliga organ och utan inblandning av någon privat part.
4. Ingen privat leverantör ska genom avtalet ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter.
5. Det samarbete som inrättas genom avtalet ska uteslutande styras av överväganden och krav som är ägnande att uppnå mål av allmänintresse.

Det är viktigt att notera att kriterierna är kumulativa, dvs. att alla måste vara uppfyllda för att undantaget ska få tillämpas.
Om man jämför med vad som stod klart redan i Kommissionen mot Tyskland är det många viktiga aspekter som tillkommer genom den aktuella domen. Först och främst klargör domstolen att avtalet måste röra ett gemensamt allmännyttigt uppdrag, som båda myndigheterna har ett ansvar för. Det torde således inte vara möjligt för två myndigheter att ingå avtal om utförandet av olika allmännyttiga uppdrag dvs. att den ena myndigheten hjälper den andra myndigheten med sina respektive uppdrag utan att dessa uppdrag i sig har med varandra att göra.

Vidare framgår det av domstolens dom att även risken för att en privat aktör får en indirekt fördel, i detta fall risken för att en privat leverantör eventuellt kunde få agera underleverantör till Universitetet, är tillräckligt för att undantaget inte ska kunna tillämpas. Det är emellertid möjligt att tänka sig att samarbetet hade varit godkänt om Universitetet hade åtagit sig att tillämpa upphandlingsreglerna vid sitt anlitande av underleverantörer.

Slutligen ska noteras att domen även innehåller ett intressant uttalande rörande tröskelvärdesberäkningen. Som domstolen framhåller gäller att det är det normala marknadsvärdet av tjänsten, varan eller byggentreprenaden som ska beaktas. Det förhållandet att Universitetet i detta fall var villigt att utföra tjänsterna till självkostnadspris saknar således betydelse för tröskelvärdesberäkningen. Vad som är avgörande är istället vad tjänsterna hade varit värda på den öppna marknaden.

5. Målnummer och domstol
EU-domstolens dom av den 19 december 2012 i mål nr C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce och Università del Salento mot Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl.