Fakta i målet
En upphandlande myndighet i Danmark hade upphandlat ett globalt system för gemensam kommunikation för den danska alarmeringstjänsten jämte underhåll av detta system. Upphandlingen resulterade i ett kontrakt på totalt 527 miljoner DKK, varar strax under 300 miljoner DKK avsåg en minimilösning som beskrivits i förfrågningsunderlaget och resterande belopp avsåg optioner och tjänster som kunde komma att genomföras.
Under fullgörandet av kontraktet uppstod svårigheter att leverera i rätt tid och de båda parterna bestred ansvar för förseningen. Parterna valde då att ingå ett förlikningsavtal som innebar att kontraktet begränsades till leverans av ett radiokommunikationssystem för det regionala polisväsendet, till ett värde av ungefär 35 miljoner DKK.
Vidare innebar förlikningsavtalet att den upphandlande myndigheten förvärvade två centrala serverkluster till ett värde av ungefär 50 miljoner DKK, vilka leverantören själv hade förvärvat i syfte att hyra ut till den upphandlande myndigheten under fullgörandet av det ursprungliga kontraktet.
Parterna avsåg även att avsäga sig alla rättigheter som följde av det ursprungliga kontraktet.
Förlikningsavtalet gjordes föremål för ett meddelade om frivillig förhandsinsyn innan förlikningen genomfördes. Ett företag, som inte hade ansökt om att bli inbjuden till att delta i upphandlingen, lämnade då in ett klagomål till den danska besvärsnämnden för offentlig upphandling. Företaget ansåg att förlikningsavtalet utgjorde en väsentlig ändring av kontraktet.
Besvärsnämnden avslog klagomålet varpå företaget överklagade beslutet till Østre Landsret (appellationsdomstolen för region öst i Danmark). När Østre Landsret ansåg att det inte fanns anledning att bifalla överklagandet valde företaget att överklaga domen till Højesteret (Högsta domstolen i Danmark), som i sin tur beslutade att vilandeförklara målet och begära förhandsavgörande från EU-domstolen.
Domstolens bedömning
EU-domstolen skulle klargöra om artikel 2 i direktiv 2004/18, ska tolkas så, att efter att ett offentligt kontrakt tilldelats så kan en väsentlig ändring av kontraktet inte göras utan att ett nytt upphandlingsförfarande inleds, inte ens när denna ändring objektivt sett utgör ett förlikningsavtal som innebär att båda parterna ömsesidigt ger avkall på sina krav i syfte att lösa en tvist vars utgång är oviss och som uppstått på grund av svårigheter att fullgöra kontraktet.
Domstolen konstaterade, i likhet med tidigare praxis (främst mål C-454/06 Pressetext), att likabehandlingsprincipen och skyldigheten att lämna insyn utgör hinder för ändringar av kontrakt som innebär att kontraktet uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet – antingen för att kontraktet utvidgas på ett sätt som inte framgår av det ursprungliga kontraktet, att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till leverantörens förmån eller att ändringarna innebär att ett annat anbud skulle ha kunnat vinna upphandlingen eller att andra anbudsgivare hade kunnat delta i upphandlingen. Vad gäller en ändring av ett kontrakt genom inskränkning av kontraktsföremålet, kan detta få till följd att ett större antal leverantörer – typiskt sett mindre företag – skulle kunna varit intresserade av att lämna anbud. Eftersom kraven på kapacitet för ett visst kontrakt ska ha samband med, och stå i proportion till, kontraktsföremålet innebär en minskning av kontraktsföremålet en proportionell minskning av kapacitetkraven på anbudssökande eller anbudsgivare.
En väsentlig ändring efter det att ett offentligt kontrakt tilldelats får i princip inte ske utan en ny upphandling av det ändrade kontraktet. Domstolen uttalade att en sådan ändring får göras utan en ny upphandling endast om denna ändring har angetts i villkoren i det ursprungliga kontraktet.
Det faktum att kontraktsändringen inte var ett resultat av parternas vilja utan föranleddes av sådana objektiva svårigheter som varit oförutsägbara vid det inledande upphandlingsförfarandet hade ingen betydelse. Bedömningen av om något utgör en väsentlig förändring ska göras utifrån ett objektiv synsätt utifrån de kriterier som fastställts i praxis.
Domstolen uttalade även att en upphandlande myndighet bör fastställa kontraktsföremålet med försiktighet när det rör sig om sådana kontrakt där det finns en klar risk för att svårigheter uppkommer under genomförandet. Den upphandlande myndigheten har dessutom möjlighet att göra ändringar i kontraktet under förutsättning att dessa eventuella ändringar, inklusive förutsättningar och villkor för dessa ändringar, har specificerats i upphandlingsdokumenten.
Om några sådana bestämmelser inte har angetts i upphandlingsdokumenten ska likabehandlingsprincipen förstås på så sätt att ett nytt upphandlingsförfarande måste inledas för att en väsentlig förändring av ett upphandlat kontakt ska kunna göras, detta gäller även när denna ändring objektivt sett utgör ett förlikningsavtal som innebär att båda parter ömsesidigt ger avkall på sina krav i syfte att lösa en tvist vars utgång är oviss och som uppstått på grund av svårigheter att fullgöra kontraktet.
Analys och konsekvenser.
Domen innebär en tolkning av gällande praxis. Vid en första anblick kan domen verka vara en skärpning av rättsläget, men vid en jämförelse av vad som uttalas i Pressetext framstår den nuvarande domen som naturlig – att ett förlikningsavtal skulle kunna ingås om parterna fick problem med att fullgöra kontraktet, och som innebär att kontraktsföremålet inskränks till att bli betydligt mindre än vad som ursprungligen föreskrevs, medför uppenbarligen att andra leverantörer hade kunnat vara intresserade av att delta i upphandlingen och/eller att andra leverantörer hade kunnat vinna upphandlingen.
Det står nu klart att det är bara är tillåtet att göra väsentliga förändringar i ett tilldelat kontrakt när det i upphandlingsdokumentet har angetts att vissa kontraktsvillkor kan komma att ändras och på vilka villkor detta kan ske.
I praktiken innebär detta i princip att det aldrig är möjligt att träffa förlikning avseende ett upphandlat kontrakt, eftersom samtliga de omständigheter som kan leda till en framtida förlikning rimligen inte kan förutspås redan vid upprättandet av upphandlingsdokumenten. Hävning av kontraktet, vilket normalt ses som en sista utväg, blir därmed parternas enda möjliga väg ut om det av någon anledning inte går att fullfölja kontraktet.
I sammanhanget är det viktigt att nämna att detta förstås gäller om förlikningen är att anse som en väsentlig ändring av kontraktet utifrån gällande regler – exempelvis kan en förlikning rymmas inom ramen för en ändring av mindre värde och är då inte en otillåten ändring av kontraktet (se 17 kap. 9 § i förslaget till ny LOU som finns i prop. 2015/16:195).
Domen kan få vissa negativa effekter för upphandlande myndigheter och leverantörer; om alla tänkbara förändringar och villkoren för dessa ska specificeras i upphandlingsdokumenten är risken att förfrågningsunderlagen och/eller avtalen kan komma att bli extremt omfattande och svåröverblickade.
Ur en affärsmässig synpunkt kan detta ses som olyckligt. Upprättandet av förfrågningsunderlag kan dessutom komma att bli ännu mer tidskrävande och kostsamt. Å andra sidan medför en ordning där alla framtida väsentliga förändringar, och villkoren för dessa, anges redan i förfrågningsunderlaget en större tydlighet – leverantörerna som funderar på att delta i en upphandling vet exakt vilka villkor som gäller.
Domen är även i linje med LOU-direktivet (2014/24/EU) och 17 kap. förslaget till ny LOU (se prop. 2015/16:195), som reglerar att en ändring av ett kontrakt eller ramavtal får göras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul, utan att en ny upphandling måste göras.
Detta förutsätter dock
i) att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras,
ii) att klausulen har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten och
iii) klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar klausulen kan tillämpas och anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. Det ställs alltså höga krav utformningen av en sådan ändrings- eller optionsklausul. Att endast ange att exempelvis förlikningsavtal kan komma att ingås mellan parterna till följd av svårigheter att fullgöra kontraktet borde inte vara kunna uppfylla direktivet och lagens krav på en ändringsklausul.
Sammanfattningsvis har EU-domstolen nu förtydligat vikten av att en ändring i ett kontrakt kan hänföras till en tydlig ändringsklausul, för att ändringen i fråga inte ska anses konstituera ett nytt kontrakt.
Målnummer och domstol
EU-domstolens dom den 7 september 2016 i mål C-594/14
Sammanfattning
En väsentlig ändring av ett tilldelat offentligt kontrakt, utan ett att ett nytt upphandlingsförfarande inleds, kan enbart göras om:
- det i upphandlingsdokumenten har angetts att vissa kontraktsvillkor kan komma att ändras, och
- det i upphandlingsdokumenten även har angetts på vilka villkor detta kan ske.
EU-domstolen förtydligar även att ett förlikningsavtal som innebär att parterna ömsesidigt ger avkall på sina krav i syfte att lösa en tvist som uppstått på grund av svårigheter att fullgöra kontraktet, utgör en otillåten väsentlig ändring av det ursprungliga kontraktet, förutsatt att det inte i upphandlingsdokumenten angetts att denna ändring av kontraktsvillkoren skulle kunna göras.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer