EU-dom: Likvärdig produkt ska bevisas redan i anbudet

Bakgrund

Aziendea Transporti Milanesi, ATM, är ett offentligt ägt bolag som ansvarar för driften av kollektivtrafiken i Milano. ATM inledde ett öppet anbudsförfarande gällande tilldelningen av ett kontrakt avseende leverans av originalreservdelar till bussar och trådbussar av märket Iveco. I enlighet med artikel 34.8 i ÄLUF-direktivet angavs att även likvärdiga reservdelar skulle accepteras.

Av upphandlingsdokumenten framkom att med ”originalreservdelar” avsågs delar som hade tillverkats av Iveco eller av dess leverantörer som då kunde intyga att delarna hade tillverkats enligt Ivecos specifikationer och produktionsstandarder. ”Likvärdiga reservdelar” definierades som delar tillverkade av ett företag som kunde intyga att reservdelarnas kvalitet överensstämde med kvaliteten hos de komponenter som använts för monteringen av fordonet och hos de reservdelar som Iveco tillhandahåller.

Två företag deltog i anbudsförfarandet varav det ena Iveco Orecchia kunde erbjuda de efterfrågade originaldelarna. Den andra leverantören, Var, kunde inte erbjuda originaldelarna men tilldelades efter avslutat anbudsförfarande kontraktet.

Tvisten och frågan vid de nationella domstolarna

Iveco överklagade tilldelningsbeslutet till en regional förvaltningsdomstol och yrkade att beslutet skulle ogiltigförklaras. Domstolen biföll överklagandet med hänvisning till att Var varken när anbudet lämnades eller senare under upphandlingsförfarandet hade visat att de produkter de erbjöd var likvärdiga med originaldelarna.

Domen överklagades av Var och ATM till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen i Italien) som betonade att det inte framgår av artikel 34.8 i ÄLUF-direktivet att en anbudsgivare måste bevisa att dess produkt är likvärdig med originalprodukten redan i samband med anbudsinfordran.

Enligt domstolen skiljer sig bestämmelsen därigenom från artikel 34.5 i ÄLUF-direktivet enligt vilken en upphandlande myndighet inte får förkasta ett anbud från en leverantör i vilket leverantören visat att dennes anbud uppfyller den standard eller den bedömning som motsvarar de prestanda- eller funktionskrav som myndigheten ställt upp.

I dessa fall av ”likvärdiga lösningar” var anbudsgivaren enligt artikel 34.5 i ÄLUF-direktivet skyldig att i samband med anbudsinfordran visa att de lösningar som föreslås på ett likvärdigt sätt uppfyller de krav som anges i upphandlingsdokumenten.

Mot en sådan bakgrund förklarade domstolen målet vilande och ställde följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:

1. Ska artikel 34.8 i ÄLUF-direktivet tolkas så, att bevis för att de erbjudna produkterna är likvärdiga med originalprodukterna ska företes redan när anbudet lämnas?
2. Om den föregående tolkningsfrågan besvaras nekande: hur ska iakttagandet av principerna om likabehandling, opartiskhet, fri konkurrens och god förvaltningssed samt de övriga anbudsgivarnas rätt till försvar och rätt att yttra sig i ett kontradiktoriskt förfarande säkerställas?

EU-domstolens bedömning

Domstolen konstaterar att de tekniska specifikationerna i upphandlingsdokumenten ska tillåta anbudsgivare att delta på lika villkor och får inte innebära omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Det är enligt domstolen mot den bakgrunden som hänvisningar till varumärke, patent etcetera som huvudregel inte får göras.

Domstolen konstaterar, på samma sätt som Consiglio di Stato noterat, att det inte framgår av artikel 34.8 i ÄLUF-direktivet när eller hur under upphandlingsförfarandet som det ska bevisas att den produkt som en anbudsgivare föreslår är ”likvärdig”.

Men domstolen poängterar att det uttryckligen framgår av artikel 34.3-5 i ÄLUF-direktivet att anbudsgivaren, när de tekniska specifikationerna fastställs med till exempel hänvisning till vissa standarder, redan i sitt anbud ska visa att denne uppfyller kraven i kontraktshandlingarna.

Därefter går domstolen vidare och anger att det av artikel 34.3-5 i ÄLUF-direktivet följer att paragraferna innehåller ”allmänna bestämmelser” om bland annat på vilka sätt anbudsgivaren kan bevisa att anbudet uppfyller de krav som anges i de tekniska specifikationerna och vid vilken tidpunkt det ska ske. Mot bakgrund av de allmänna bestämmelserna i artikel 34.3-5 innehåller undantaget i 34.8, som enligt domstolen på grund av sin art ska tolkas strikt, inga särskilda bestämmelser.

Av det sagda följer enligt domstolen att när den upphandlande myndigheten använder sig av den möjlighet som den aktuella bestämmelsen i artikel 34.8 ger, måste den kräva att den anbudsgivare som önskar utnyttja möjligheten att föreslå produkter som är likvärdiga med dem som definieras genom hänvisning till varumärke, ursprung eller tillverkning, redan i sitt anbud bevisar att de berörda produkterna är likvärdiga.

Domstolen grundar sin tolkning framför allt på principerna om likabehandling och öppenhet. Principerna utgör enligt domstolen grunden för unionslagstiftningen om förfarandena vid offentlig upphandling och de innebär i detta fall att anbudsgivarna ska behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten.

Om en anbudsgivare kunde bevisa att dennes produkter var likvärdiga efter det att anbudet hade lämnats, skulle anbuden från samtliga anbudsgivare enligt domstolen inte vara underkastade samma villkor vid tidpunkten för utvärderingen av anbuden.

Eftersom den första tolkningsfrågan besvarades jakande saknade domstolen anledning att ta ställning till den andra frågan.

Analys

Möjligheten att definiera upphandlingsföremålet genom att hänvisa till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning är i sig ett avsteg från icke-diskrimineringsprincipen vilket får anses framgå av första stycket i 9 kap. 6 § LOU/LUF som föreskriver att sådana hänvisningar som regel inte får göras. Undantaget i 9 kap. 6 § andra stycket LOU/LUF motiveras dock av att det ibland inte är möjligt att beskriva det som ska upphandlas utan att inkludera sådana hänvisningar.

Bestämmelsens andra stycke är alltså av undantagskaraktär men avgörandet visar på att när det väl är tillämpligt  råder inga lättnader i bevisbördan för den leverantör som erbjuder en produkt likvärdig den originalprodukt som åsyftas genom den direkta hänvisningen. Avgörandet får anses vara både rimligt och väntat. Ett motsatt slut där domstolen hade kommit fram till att anbudsgivare som erbjuder en ”likvärdig produkt” först senare under upphandlingsförfarandet behöver bevisa på vilket sätt produkten motsvarar den hänvisade produkten hade inte varit i linje med principerna om öppenhet och likabehandling. Att leverantören redan i anbudet behöver lägga fram bevisning som styrker likvärdigheten främjar öppenheten i upphandlingsförfarandet och i ett större perspektiv även en sund konkurrens.

Det är värt att notera vad avgörandet innebär för den upphandlande myndigheten. Myndigheten ”måste kräva” att den anbudsgivare som föreslår en likvärdig produkt redan i anbudet bevisar att de berörda produkterna de facto är likvärdiga. Detta uttalande ställer rimligtvis krav på hur den upphandlande myndigheten utformar sitt förfrågningsunderlag i situationer när 9 kap. 6 § andra stycket LOU/LUF är tillämpligt.

Sammanfattning

• En leverantör behöver redan i sitt anbud bevisa att den produkt som leverantören kan tillhandahålla är likvärdig med en produkt som definierats enligt LOU/LUF 9 kap. 6 § andra stycket.
• Det åligger den upphandlande myndigheten att kräva av anbudsgivaren att sådan bevisning lämnas redan i anbudet.

Målnummer och domstol

EU-domstolens dom (fjärde avdelningen) av den 12 juli 2018. Mål C-14/17.

Allmänt om tillämpliga bestämmelser

I målet är det den italienska implementeringen av det äldre LUF-direktivet 2004/17/EG som är tillämpligt men samtliga berörda bestämmelser återfinns i såväl de nu gällande direktiven som Lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, och Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. I LUF respektive LOU återfinns den aktuella bestämmelsen i 9 kap. 6 §.