Får skadestånd för överprövningskostnader

1. Sammanfattning

• En leverantör har rätt till skadestånd för utebliven vinst om leverantören kan göra sannolikt att denne förlorat kontraktet till följd av en LOU-överträdelse. En leverantör kan dock inte få skadestånd för utebliven vinst till följd av ett felaktigt tilldelningsbeslut i en situation då kontrakt därefter inte tecknas med den anbudsgivare som anges i tilldelningsbeslutet.
• En anbudsgivare har rätt till skadestånd för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen om anbudsgivaren haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och en LOU-överträdelse har minskat denna möjlighet. Sådant skadestånd ska dock inte utgå i ett läge då LOU-överträdelsen rättats och inte längre påverkar möjligheten att tilldelas kontraktet.
• De kostnader som en leverantör haft genom att framgångsrikt driva en överprövningsprocess i förvaltningsdomstol kan ersättas i form av skadestånd enligt LOU.

2. Fakta i målet
Rikspolisstyrelsen (RPS) genomförde under 2007 två upphandlingar avseende transporter av avlidna i Gävleborgs respektive Dalarnas län. Fidelia Aktiebolag (Fidelia), som lämnat anbud men inte antagits, ansökte om överprövning av båda upphandlingarna. Dåvarande länsrätten fann att RPS rätteligen borde förkastat övriga anbud, eftersom dessa inte uppfyllde alla skall-krav, och förordnade om rättelse i linje härmed. RPS överklagade utan framgång. 

RPS förkastade övriga anbud i enlighet med domarna, men avbröt de två upphandlingarna med motiveringen att befintlig konkurrens inte kunde tillvaratas när endast ett anbud (dvs. Fidelias) återstod.

Fidelia begärde inte överprövning av avbrytandebesluten. Däremot väckte Fidelia talan mot RPS i tingsrätten med yrkande om skadestånd. I första hand yrkades ersättning för det positiva kontraktsintresset, dvs. utebliven vinst, samt kostnader i anledning av överprövningsprocesserna i förvaltningsdomstol. Enligt Fidelia skulle bolaget ha vunnit upphandlingarna om de hade genomförts i enlighet med lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU). Fidelia ansåg bl.a. att de lidit skada på grund av de överträdelser som RPS begått genom att meddela felaktiga tilldelningsbeslut och anta anbud som inte uppfyllde samtliga skall-krav. I andra hand yrkade Fidelia ersättning för det negativa kontraktsintresset, innefattande kostnader för upprättande av anbud, samt överprövningskostnader. Enligt Fidelia hade de i vart fall haft en realistisk möjlighet att erhålla kontrakten och överträdelserna av ÄLOU hade minskat denna möjlighet.

RPS bestred bifall till talan och anförde bl.a. att begångna fel avhjälpts genom överprövningarna och att RPS rättat sig efter domarna. I andra hand gjorde RPS gällande att Fidelia inte lidit ersättningsgill skada då RPS inte varit skyldig att ingå avtal med Fidelia som enda återstående anbudsgivare och RPS skulle inte heller ha ingått sådant avtal om överträdelserna inte hade ägt rum. RPS ansåg att de haft sakliga skäl att avbryta upphandlingarna.

3. Domstolarnas bedömningar
Tingsrätten konstaterade att Fidelia inte angripit RPS beslut om att avbryta upphandlingarna. Tingsrätten ansåg att Fidelia inte hade visat att det förelåg ett orsakssamband mellan upphandlingsfel och det förhållande att Fidelia inte hade erhållit kontrakt i upphandlingarna. Fidelia kunde därmed inte vara berättigad till skadestånd och tingsrätten ogillade därför käromålen.

Fidelia överklagade till hovrätten. Hovrätten fann inledningsvis att RPS gjort sig skyldig till upphandlingsfel på sätt som Fidelia påstått. Vad gäller frågan om orsakssamband mellan upphandlingsfel och påstådd skada ansåg hovrätten att felen inte avhjälpts, då RPS avbrutit upphandlingarna. Vidare fann hovrätten att det saknade relevans för frågan om orsakssamband huruvida RPS haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingarna.

Enligt hovrätten framstod det som tämligen självklart att när de felaktigt antagna anbuden förkastats och bara Fidelias anbud kvarstod, skulle RPS ha tilldelat Fidelia kontrakten. Hovrätten fann därmed att Fidelia gjort sannolikt att de förlorat kontrakten på grund av upphandlingsfelen.

Vad avser skadans storlek ansåg hovrätten att Fidelia skulle tillerkännas ersättning för hela den uteblivna vinst som bolaget förmått styrka samt kostnader för överprövning i förvaltningsdomstolarna.

RPS överklagade till HD. HD prövade inledningsvis yrkandet om ersättning för det positiva kontraktsintresset (7 kap. 6 § ÄLOU, motsvaras av 16 kap. 20 § första stycket i nu gällande LOU). HD konstaterade därvid att det av förarbetena framgår att det i princip krävs att leverantören förlorat kontraktet till följd av upphandlingsfelet. Till skillnad från hovrätten fann HD att de felaktiga tilldelningsbesluten inte kunde grunda rätt till skadestånd för utebliven vinst, eftersom sådan skada kan uppstå först när kontrakt tecknas med den anbudsgivare som angetts i det felaktiga tilldelningsbeslutet, vilket inte skett.

Vad gäller yrkandet om ersättning för kostnader för att förbereda anbuden och i övrigt delta i upphandlingen (det negativa kontraktsintresset) konstaterade HD att de felaktiga tilldelningsbesluten förvisso inneburit att Fidelias möjligheter att tilldelas upphandlingarna minskade. När besluten rättades efter överprövningarna försattes dock Fidelia i samma situation som om RPS förkastat övriga anbud redan vid sin första anbudsprövning, nämligen att Fidelia var den enda återstående anbudsgivaren. De felaktiga tilldelningsbesluten kunde därmed inte anses ha menligt påverkat Fidelias möjligheter att tilldelas kontrakt (jfr 7 kap. 7 § ÄLOU, motsvaras av 16 kap. 20 § andra stycket i nu gällande LOU). HD ogillade således yrkandet om ersättning för kostnader för det negativa kontraktsintresset.

HD prövade slutligen frågan om ersättning för överprövningskostnader i förvaltningsdomstol. HD konstaterade att det saknas regler om rätt till ersättning för rättegångskostnader vid överprövning, och att det i förvaltningsprocessen istället som huvudregel gäller att man saknar rätt till ersättning för processkostnader. HD konstaterade dock att upphandlande myndighet enligt 7 kap. 6 § ÄLOU, utan uttrycklig inskränkning till vad skadan avser, är skyldig att ersätta skada som uppstår till följd av upphandlingsfelet.

Efter ett resonemang om avsikterna med överprövningsinstitutet fann HD att kostnad som en anbudsgivare ådragits genom en framgångsrik överprövningsprocess kan utgöra ersättningsgill skada. En sådan skada ska anses ha så nära samband med upphandlingsfelet att den i allmänhet bör anses ha uppkommit genom överträdelsen och kan ersättas med stöd av 7 kap. 6 § ÄLOU (motsvaras av 16 kap. 20 § första stycket i nu gällande LOU). HD fann att Fidelias skada bestående i kostnader för överprövningsprocesserna skulle anses ha uppstått som en följd av de felaktiga tilldelningsbesluten och skulle därför ersättas av RPS.

Sammanfattningsvis ogillades Fidelias talan avseende skadestånd för utebliven vinst samt kostnader för att förbereda anbuden och i övrigt delta i upphandlingarna. Däremot erhöll Fidelia skadestånd avseende överprövningskostnader. Det kan noteras att justitieråden i HD inte var eniga utan att de fanns skiljaktiga meningar i olika delar.

4. Analys och konsekvenser
I NJA 2000 s. 712 (Tvättsvamparna) slog HD fast att det är tillräckligt att en leverantör kan visa att det är sannolikt att denne förlorat kontraktet till följd av överträdelsen för att få skadestånd med högre belopp än som motsvarar de kostnader denne kan ha haft, dvs. ersättning för utebliven vinst.

I Fideliafallet är HD tydlig med att skada till följd av ett felaktigt tilldelningsbeslut uppstår först genom att kontrakt tecknas med den felaktigt valda anbudsgivaren. Denna slutsats är enligt vår uppfattning logisk. Ett tilldelningsbeslut innebär visserligen en avsikt att teckna kontrakt med en viss anbudsgivare. Kontraktet går emellertid inte förlorat för övriga leverantörer förrän denna avsikt realiseras, dvs. då kontrakt faktiskt tecknas med den utpekade leverantören. I Fideliafallet skedde inte detta, varför det felaktiga tilldelningsbeslutet inte utmynnade i någon skada för Fidelia. HD:s slutsats är således ett naturligt resultat av den princip som sedan tidigare gäller, dvs. att leverantören ska visa att kontraktet sannolikt gått förlorat till följd av LOU-överträdelsen.

Det ska påpekas att HD i Fideliafallet inte prövade huruvida en felaktigt avbruten upphandling kan grunda rätt till skadestånd för det positiva kontraktsintresset (utebliven vinst). Vid ett felaktigt avbrytande går ett kontrakt inte förlorat genom tecknande av kontrakt med en annan leverantör, utan genom att inget kontrakt tecknas överhuvudtaget i upphandlingen. Det är därför rimligt att en leverantör som vunnit en upphandling i enlighet med LOU, men där upphandlingen sedan avbryts i strid med LOU, kan få ersättning för det positiva kontraktsintresset trots att kontrakt inte tecknas. I ett sådant fall är det ju sannolikt att anbudsgivaren förlorat kontraktet till följd av LOU-överträdelsen, dvs. det felaktiga avbrytandet

Vad gäller det negativa kontraktsintresset anför HD att anledningen till att Fidelia inte tillerkänns skadestånd är att Fidelia försattes i samma situation efter att det felaktiga tilldelningsbeslutet upphävts, som Fidelia skulle befunnit sig i om RPS agerat enligt LOU vid den första anbudsprövningen. Vi vill i denna del påpeka att en LOU-överträdelse skulle kunna påverka en leverantörs möjligheter att antas, även om denna överträdelse senare upphävs. Så kan vara fallet om en omständighet inträffat efter det att överträdelsen uppkom men innan överträdelsen upphävdes, som gör det omöjligt att anta leverantören efter att överträdelsen upphävts. En intressant situation i detta avseende är om anbudens giltighetstid löper ut under överprövningsprocessen. Även här ska påpekas att samma beviskrav för att få skadestånd för det negativa kontraktsintresset gäller som enligt tidigare HD-praxis, dvs. att leverantören har haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen har minskat denna möjlighet.

HD tillerkänner slutligen en leverantör rätt till skadestånd för processkostnader i en framgångsrik överprövningsprocess. Det är första gången HD bedömer denna fråga. En intressant frågeställning i detta avseende är om processkostnader kan ersättas även om sökanden faktiskt vinner upphandlingen efter att felet avhjälpts. HD anför att frånvaro av möjlighet till ersättning för processkostnader kan avhålla anbudsgivare från att ansöka om överprövning, i vart fall om anbudsgivaren inte är säker på att just han kommer att vinna upphandlingen. HD går emellertid inte in på om det faktum att anbudsgivaren sedermera vinner upphandlingen påverkar denna skadeståndsmöjlighet. Det kan dock konstateras att processkostnader i samband med en framgångsrik talan i förvaltningsdomstol inte uppkommer om upphandlingen varit korrekt från början. Den skada som leverantören lider i denna del är således oberoende av den slutliga utgången av upphandlingen. Enligt vår uppfattning bör även en leverantör som tilldelas kontraktet efter framgång i en överprövningsprocess, kunna få ersättning för kostnaderna för att driva denna process.

5. Målnummer och domstol mm
Högsta domstolen, dom den 18 juli 2013 i mål nr T 3576-11