HFD bör klargöra hur domstol ska hantera avbrytandebeslut

Fakta i målet

Kiruna kommun (”Kommunen”) genomförde en upphandling av möbler och inredning till nytt vård- och omsorgsboende. Upphandlingen genomfördes i enlighet med reglerna för öppet förfarande.

Tre anbud kom in, var av ett från Office i Kiruna (”Office”). Enligt tilldelningsbeslutet antog Kommunen Malmfältens Inredningars  (”MIAB”) anbud. Anbudet från Input Interiör Nord (”Input”) kom på andra plats och anbudet från Office på tredje plats. Office ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att en ny utvärdering skulle genomföras utan beaktande av MIAB:s och Inputs anbud.

Till stöd för sin talan anförde Office att Kommunen hade handlat i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att utvärdera anbuden från MIAB och Input, trots att de inte uppfyllde kvalificeringskravet avseende ISO 9 001 och 14 001 eller likvärdigt enligt förfrågningsunderlaget.

Kommunen bestred Office yrkande.

Domstolarnas bedömning 

Förvaltningsrätten i Luleå (”Förvaltningsrätten”) avslog Office ansökan om överprövning i dom meddelad den 4 september 2015, mål Förvaltningsrätten i Luleå, mål nr 803-15. Som skäl för avgörandet angavs att Inputs anbud bedömdes uppfylla skall-kraven. Vad gäller MIAB:s anbud så bedömdes det inte uppfylla de aktuella skall-kraven, men då kommunen endast brustit i sin hantering av MIAB:s anbud kan Office, som enligt tilldelningsbeslutet placerat sig på tredje plats, inte anses riskera att lida skada till följd av Kommunens agerande. Office ansökan om överprövning avslogs därmed.

Office överklagade förvaltningsrättens avgörande till Kammarrätten i Sundsvall (”Kammarrätten”), som den 16 oktober 2015 meddelade prövningstillstånd, Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 2012-15, och började kommunicera målet.

Under pågående handläggning i Kammarrätten beslutade Kommunen den 23 oktober 2015 att avbryta upphandlingen.

När Kammarrätten mottog Kommunens beslut om avbrytande kommunicerades detta till Office för kännedom. Office kontaktade då Kammarrätten för att begära anstånd med att inkomma med yttrande.

Kammarrätten svarade att särskilda frister gäller för överprövning av avbrytandebeslut. Med anledning av de frister som lagligen gäller ser sig Kammarrätten förhindrad att meddela särskilt anståndsbeslut.

Office återkom på nytt till Kammarrätten och frågade hur Kammarrätten ser på den fortsatta handläggningen av det pågående målet om avbrytandebeslutet överprövades. Om beslutet att avbryta upphandlingen skulle befinnas strida mot LOU, är ju det nu aktuella målet fortfarande aktuellt eftersom en sådan utgång skulle föra tillbaka processen till det ställe vi befinner oss nu.

Kammarrätten svarade i huvudsak att om ett mål som gäller avbrytandet av upphandlingen aktualiseras kommer rätten att fatta ett beslut hur handläggningen ska ske.

Den 4 november 2015 meddelade Office Kammarrätten att man hade för avsikt att ansöka om överprövning hos förvaltningsrätten av Kommunens avbrytandebeslut.

Den 19 november 2015 avskrev Kammarrätten målet från vidare handläggning. Beslutet motiverades med att ändamålet för bolagets talan förfallit när kommunen avbrutit upphandlingen.

Office överklagade Kammarrättens beslut att avskriva målet till Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) som den 25 februari 2016, mål nrHögsta förvaltningsdomstolen, mål nr 7199-15, meddelade prövningstillstånd.

Analys

Frågan om hur en domstol ska agera när den upphandlande myndigheten väljer att avbryta en upphandling under pågående överprövning är ständigt återkommande. Situationen är på intet sätt unik, utan är vanligt förekommande och kan i vissa fall medföra problem för den som ansökt om överprövning i målet.

Skälen till varför en upphandlande myndighet väljer att avbryta en upphandling kan vara många. Till exempel kan den upphandlande myndigheten vara i tidsnöd, vilket medför att man inte hinner avvakta resultatet av en överprövning, utan man vill i stället avbryta upphandlingen och direktupphandla.

Det kan också vara fråga om att anbudstidens giltighetstid har löpt ut eller att tiden för när kontraktet skulle ha fullgjorts passerats och att upphandlingen då inte längre är aktuell.

Oavsett vilken eller vilka anledningar som den upphandlande myndigheten anger som skäl måste dessa vara giltiga för att avbrytandet inte ska anses strida mot upphandlingslagstiftningen.

När ett avbrytande sker under pågående överprövning så kommer detta vanligtvis till domstolens kännedom antingen genom att den upphandlande myndigheten i ett yttrande låter meddela att de har avbrutit upphandlingen eller så bifogar de helt enkelt en kopia på själva avbrytandebeslutet.

Domstolen har då två val, antingen så kommunicerar de avbrytandebeslutet med den klagande och låter denne yttra sig över om de anser att det finns giltiga skäl för beslutet eller inte eller så avskriver domstolen målet direkt utan vidare kommunicering.

Hur domstolen väljer att hantera situationen tycks variera från domstol till domstol.

De domstolar som väljer att kommunicera avbrytandebeslutet med den klagande gör detta för att de anser att avbrytandebeslutet är en del av den upphandling som den pågående överprövningen avser.

Om den klagande inte har något att invända mot avbrytandet avskriver domstolen målet från vidare handläggning.

Däremot om den klagande anser att det inte föreligger giltiga skäl för ett avbrytande så övergår domstolen till att pröva frågan om det var korrekt av den upphandlande myndigheten att avbryta upphandlingen.

Denna prövning sker normalt sett inom ramen för samma mål som överprövningen, men det finns även exempel på när domstolen har lagt upp ett separat mål som gäller avbrytandebeslutet. Om domstolen vid sin prövning finner att det var korrekt av den upphandlande myndigheten att avbryta avslår domstolen ansökan om överprövning.

Om domstolen i stället skulle komma fram till att det inte fanns några giltiga skäl för ett avbrytande av upphandlingen redogör domstolen för detta i domen och återupptar sedan prövningen av den ursprungliga ansökan om överprövning. På så vis prövas båda frågorna inom ramen för samma mål.

Alternativt sker prövningen inom ramen för det nya målet som nämndes ovan, vilket då endast avser avbrytandebeslutet. Beroende på utgången i detta mål återupptas eller avskrivs sedan det ursprungliga målet om överprövning.

De domstolar som i stället väljer att avskriva målet direkt utan att bereda den klagande tillfälle till yttrande gör detta med hänvisning till att den upphandlande myndigheten har avbrutit upphandlingen så existerar den överprövade upphandlingen inte längre.

I och med detta har även ändamålet med ansökan om överprövning förfallit. Om prövningen av ett mål inte längre är aktuell så anser domstolen sig förhindrad att fortsätta prövningen, vilket i sin tur ska leda till en avskrivning av målet.

Domstolen anser således att den klagande i stället får klaga särskilt på själva avbrytandebeslutet. Denna prövning sker då i ett nytt separat mål.

Som nämnts ovan hanterar domstolarna situationen med avbrytandet olika från domstol till domstol. En av anledningarna till detta är sannolikt att det helt enkelt saknas praxis från HFD. De kammarrättsavgöranden som finns på området spretar tyvärr också.

Kammarrätten i Stockholm har i Kammarrätten i Stockholm, mål nr 4966-08 intagit ställningen att en talan avseende ett avbrytandebeslut ska vara tillåten inom ramen för ett mål om överprövning av ett tilldelningsbeslut. Samma kammarrätt har i mål Kammarrätten i Stockholm, mål nr 6926-11 angett att när en upphandling avbryts under en överprövning och avbrytandebeslutet underkänns av domstolen så ska domstolens handläggning ske på ett sådant sätt att möjligheten att få den ursprungliga ansökan prövad i sak inte går förlorad.

Samma kammarrätt har även i mål Kammarrätten i Stockholm, mål nr 5255-12 angett att en domstol inte får avskriva ett pågående mål om överprövning av ett tilldelningsbeslut om det samtidigt finns ett pågående mål om överprövning avseende beslut att avbryta den aktuella upphandlingen. Liknande resonemang finns från kammarrätterna i Sundsvall och Jönköping.

Kammarrätten i Göteborg har i två mål, Kammarrätten i Göteborg, mål nr 6092-09 samtKammarrätten i Göteborg, mål nr 218-10, valt en annan väg.

I det första målet hade en förvaltningsrätt prövat ett avbrytandebeslut inom ramen för det pågående överprövningsmålet. Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom och avskrev målet med motiveringen att saken i förvaltningsrätten rörde rättelse av upphandling.

Efter att upphandlingen hade avbrutits fanns det enligt kammarrätten inte längre någon förutsättning för förvaltningsrätten att pröva målet.

I det andra målet upphävde kammarrätten förvaltningsrättens dom och avskrev målet med motiveringen att föremålet för kammarrättens prövning inte omfattar huruvida det har förelegat giltiga skäl för ett beslut om avbrytande.

Kammarrätten i Sundsvall har i mål Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 650-12 ansett att ett beslut om avbrytande som inkom till kammarrätten under pågående överprövning i domstolen medförde att avbrytandebeslutet skulle återförvisas till förvaltningsrätten med hänvisning till instansordningsprincipen.

Vad kan då dessa väldigt olika sätt att hantera avbrytandebeslutet få för konsekvenser?

Om den upphandlande myndigheten fattar beslut om avbrytande under pågående överprövning i en förvaltningsrätt bör domstolen enligt vår mening, inom ramen för det pågående målet om överprövning, ta ställning till om det finns förutsättningar för ett avbrytande.

Om prövningen visar att det saknas giltiga skäl för ett beslut om avbrytande finns anledning att pröva den ursprungliga frågan om överprövning. Detta är särskilt viktigt om sökanden har yrkat på rättelse.

Prövningen av avbrytandebeslutet krävs alltså för att domstolen ska kunna få svar på om det pågående målet om överprövning fortfarande kan anses aktuellt.

Om förvaltningsrätten i stället avskriver det pågående målet om överprövning när den upphandlande myndigheten meddelar sitt avbrytandebeslut kan den sökande vara förhindrad att fortsätta få sin talan prövad.

Anledningen till detta är att om målet om överprövning är avskrivet måste sökanden på nytt ansöka om överprövning hos förvaltningsrätten. Som bekant måste denna ansökan normalt sett ske inom avtalsspärren.

Vid det laget har dock denna frist sannolikt sedan länge löpt ut och innebär att sökanden riskerar att inte få sin talan avseende överprövningen av tilldelningsbeslutet prövad.

För det fall en upphandlande myndighet avbryter en upphandling under pågående överprövning i kammarrätt, dvs. samma förutsättningar som i Kammarrätten i Sundsvalls mål nr Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 2012-15, bör kammarrätten enligt vår mening med hänvisning till instansordningsprincipen återförvisa denna del av målet till förvaltningsrätten för prövning samt vilandeförklara det pågående målet om överprövning tills förvaltningsrätten avgjort frågan om avbrytandebeslutet.

Därefter kan kammarrätten pröva avbrytandebeslutet och beroende av denna prövning eventuellt fortsätta prövningen av det första målet om överprövning av tilldelningsbeslutet.

Genom att hantera avbrytandebeslutet på det sätt som vi förordar undviker man risken att den sökande hamnar i en situation där denne riskerar att inte få sin talan avseende överprövningen av tilldelningsbeslutet prövad. Som nämndes tidigare har det hittills saknats praxis från HFD gällande hur denna situation ska hanteras.

Det är således vår förhoppning att HFD en gång för alla klargör hur domstolarna ska hantera ett beslut om avbrytande under pågående överprövningsprocess.

För övrigt kan det nämnas att Förvaltningsrätten den 16 mars 2016 i mål Förvaltningsrätten i Luleå, mål nr 2179-15 avslog Office begäran om överprövning av Kommunens avbrytandebeslut.

Domen överklagades till Kammarrätten som i beslut den 10 maj 2016 i mål Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 949-16 valde att inte meddela prövningstillstånd. Office har i skrivande stund inte överklagat Kammarrättens beslut.

Målnummer och domstol

Kammarrätten i Sundsvall, 2015-11-19, mål nr Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 2012-15

Högsta förvaltningsdomstolen, 2016-02-25, mål nrHögsta förvaltningsdomstolen, mål nr 7199-15

Sammanfattning

– För att undvika att den sökande hamnar i en situation där denne riskerar att inte få sin talan avseende överprövningen av tilldelningsbeslutet prövad bör domstolarna hantera ett avbrytandebeslut inom ramen för det pågående målet om överprövning.