Fakta i målet
Campus Roslagen och Roslagsbostäder, i fortsättningen kallat Roslagen, upphandlade måleriarbeten enligt Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (gamla LOU). Ett obligatoriskt krav i förfrågningsunderlaget var att anbud inte fick ha ett timarvode lägre än 350 kronor. Anbud med timarvoden som understeg 350 kronor skulle inte antas eftersom det ansågs som oskäligt lågt.
I tilldelningsbeslut i november 2016 förkastades anbudet från ThelAndersson Bygg och Måleri. Bolaget hade offererat ett timarvode under 350 kronor och ansågs därför inte uppfylla kravet om skäligt pris.
ThelAndersson Bygg och Måleri ansökte om överprövning till Förvaltningsrätten i Uppsala och yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas, och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Bolaget anförde i huvudsak att ett krav om lägsta tillåtna arvode som innebär att ett anbud understigande beloppet automatiskt förkastas på grund av att det anses oskäligt lågt inte är förenligt med 12 kap. 3 § gamla LOU. Enligt denna bestämmelse får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt först efter att en förklaring till det låga priset har inhämtats från leverantören.
Med hänvisning till bland annat EU-domstolens praxis menade bolaget att Roslagen genom kravets formulering hade aktualiserat 12 kap. 3 § gamla LOU.
Roslagen bestred bifall till bolagets ansökan och anförde att 12 kap. 3 § gamla LOU inte var tillämplig. Detta då kravet var klart och precist, och förkastandet av ThelAndersson Bygg och Måleris anbud var helt i enlighet med förutsättningarna i förfrågningsunderlaget. Någon annan hantering hade enligt Roslagen stridit mot likabehandlingsprincipen.
Roslagen anförde även att den praxis som bolaget åberopade främst berörde olika relativa utvärderingsmodeller, där anbudsgivarna inte kunde förutse om deras anbud skulle anses onormalt låga eller ej. Roslagen ansåg att denna praxis inte kan inrymma tolkningen att en konkret lägsta beloppsnivå inte skulle vara tillåtet enligt 12 kap. 3 § gamla LOU.
Domstolarnas bedömning
Eftersom upphandlingen genomfördes 2016 var gamla LOU tillämplig. Utgångspunkten för förvaltningsrättens bedömning var frågan om kravet aktualiserade bestämmelsen om onormalt låga anbud i 12 kap. 3 § gamla LOU.
Förvaltningsrätten konstaterade att bestämmelsen utgör en skyddsregel för anbudsgivarna och tar sikte på att ett anbud inte får förkastas på grund av att det är onormalt lågt utan att anbudsgivaren har fått chansen att först lämna en förklaring. Enligt förvaltningsrätten syftar dock bestämmelsen inte till att reglera begränsningar av vilka obligatoriska krav en myndighet kan välja att tillämpa.
Förvaltningsrättens slutsats var därför att det inte finns några hinder mot att sätta ett så kallat golvpris på så sätt som kravet gjorde. Då golvpriset utgjorde ett obligatoriskt krav som alla anbudsgivarna var medvetna om före anbudsinlämning, samt att Roslagen hade motiverat golvpriset trots att det inte var nödvändigt, det vill säga för att undvika oskäligt låga anbud, fann förvaltningsrätten att 12 kap. 3 § gamla LOU inte aktualiserades.
Förvaltningsrätten ansåg även att kravet inte var så pass otydligt att det stred mot transparensprincipen. Förvaltningsrättens slutsats var därför att Roslagen hade haft fog för att förkasta bolagets anbud, och att varken kravet eller förkastandet stred mot gamla LOU eller EU-rätten. Förvaltningsrätten avslog således ThelAndersson Bygg och Måleris ansökan.
Bolaget överklagade domen till Kammarrätten i Stockholm. Kammarrätten gjorde ingen annan bedömning än förvaltningsrätten och avslog överklagandet.
Bolaget överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen, HFD. Inledningsvis konstaterade HFD att kravet var ett obligatoriskt krav som innebar att ett golvpris tillämpades, med följden att anbud med timarvoden understigande golvpriset uteslöts automatiskt från utvärdering. HFD menade att en upphandlande myndighet har relativt stor frihet att närmare bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla i en upphandling, men att kraven måste utformas i enlighet med de upphandlingsrättsliga principerna, däribland likabehandlingsprincipen.
Med hänvisning till EU-domstolens avgöranden Lombardini och Mantovani, Fratelli Costanzo samt SECAP och Santorso anförde HFD att en leverantör kan vilja konkurrera med ett lågt pris genom att dra nytta av stordriftsfördelar eller pressa sina vinstmarginaler för att komma in på en viss marknad. Ett golvpris förhindrar dock leverantören från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts och kan därför leda till att leverantörer behandlas olika.
Ett golvpris innebär också att den upphandlande myndigheten varken kan bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra, eller om ett anbud med lågt pris är seriöst menat. HFD:s slutsats var därför att det i princip inte är förenligt med likabehandlingsprincipen att ange ett golvpris.
Vidare anförde HFD att 12 kap. 3 § gamla LOU är ett uttryck för likabehandlingsprincipen, och dess kontradiktoriska förfarande syftar till att skydda leverantörer mot den upphandlande myndighetens godtycke och att säkerställa en sund konkurrens mellan leverantörer.
Bedömningen om leverantörens förklaring är godtagbar och anbudet är seriöst menat trots det låga priset ska därför göras i varje enskilt fall med hänsyn till kontraktsföremålet, inte genom automatisk uteslutning.
HFD:s slutsats var därför att det i princip inte är förenligt med gamla LOU att ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå anses oskäligt lågt och därför inte kommer att antas. Ett anbud som uppfattas som onormalt lågt måste utvärderas efter ett sådant kontradiktoriskt förfarande som föreskrivs i 12 kap. 3 § gamla LOU.
Kravet stred således mot bestämmelsen och likabehandlingsprincipen. Att kravet framgått tydligt av förfrågningsunderlaget saknade enligt HFD betydelse. HFD fann att ThelAndersson Bygg och Måleris hade lidit skada på grund av att dess anbud automatiskt hade uteslutits. Upphandlingen skulle därför göras om.
Analys
Inledningsvis kan nämnas att eftersom gamla LOU var tillämplig i den refererade domen uttalade sig inte HFD, av naturliga skäl, närmare om tillämpningen av den nu gällande Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. HFD nämnde dock att LOU innehåller ”i allt väsentligt motsvarande bestämmelser” som gamla LOU vad avser onormalt låga anbud. Bestämmelsen i 12 kap. 3 § gamla LOU om onormalt låga anbud återfinns numera i 16 kap. 7 § LOU.
En viktig skillnad är dock att det genom LOU dels har blivit obligatoriskt för den upphandlande myndigheten att inhämta en förklaring om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, dels att anbudet måste förkastas om anbudsgivaren inte inkommer med en tillfredsställande förklaring. Enligt gamla LOU fick den upphandlande myndigheten välja huruvida ett onormalt lågt anbud skulle förkastas.
Gemensamt för gamla LOU och LOU är dock att en förklaring måste inhämtas från anbudsgivaren innan anbudet förkastas som onormalt lågt. Vår bedömning är att HFD:s överväganden och slutsatser avseende golvpriser enligt gamla LOU i den aktuella domen ska tillämpas på samma sätt enligt LOU.
Vidare kan det noteras att det redan finns ett antal avgöranden från EU-domstolen som fastställer att automatisk uteslutning av anbud som understiger ett golvpris inte är tillåtet. Att HFD meddelade prövningstillstånd kan därför vid en första anblick uppfattas som något förvånande. En skillnad mellan EU-domstolens praxis och HFD:s dom är dock att i de situationer som varit föremål för EU-domstolens bedömning så visste inte anbudsgivarna vid anbudsinlämnande vad det lägsta tillåtna priset var. I förevarande mål framgick golvpriset tydligt i förfrågningsunderlaget.
Möjligtvis var denna skillnad i omständigheter en bidragande orsak till att HFD meddelade prövningstillstånd.
Som underinstanserna konstaterade är 12 kap. 3 § gamla LOU en skyddsregel som syftar till att ett anbud inte får förkastas utan att anbudsgivaren bereds tillfälle att lämna en förklaring. Underinstanserna fann dock att bestämmelsen inte var tillämplig med motiveringen att bestämmelsen inte syftar till att reglera begränsningar av vilka obligatoriska krav som myndigheten får tillämpa, och att det därför inte skulle föreligga hinder mot att tillämpa ett golvpris.
Vår uppfattning är att en sådan isolerad bedömning av bestämmelsen möjliggör ett kringgående av bestämmelsens syfte. Även om reglerna om onormalt låga anbud inte primärt syftar till att reglera vilka obligatoriska krav som får ställas, så innebär en automatisk uteslutning av ett anbud som understiger ett golvpris att det obligatoriska kontradiktoriska förfarandet enligt reglerna om onormalt låga anbud inte tillämpas. För det fall Roslagen per automatik hade förkastat ett anbud med ett timarvode under 350 kronor utan att detta angivits i upphandlingens underlag, hade även underinstanserna tveklöst bedömt att Roslagen agerat i strid med gamla LOU.
Ett viktigt konstaterande som HFD gjorde, med hänvisning till EU-domstolens praxis, är att 12 kap. 3 § gamla LOU är ett uttryck för likabehandlingsprincipen.
I detta sammanhang underströk även HFD att bestämmelsens kontradiktoriska förfarande syftar till att skydda en leverantör från den upphandlande myndighetens godtycke och säkerställa en sund konkurrens mellan leverantörer, samt att en bedömning av leverantörens förklaring måste göras i varje enskilt fall.
Underinstanserna lade även stor vikt vid att alla anbudsgivare hade varit medvetna om det aktuella golvpriset innan anbudsinlämning. HFD däremot fann att denna omständighet saknade betydelse, vilket enligt vår uppfattning är korrekt (jämför vårt resonemang i styckena ovan). Ett brott mot likabehandlingsprincipen och reglerna om onormalt låga anbud i LOU ska inte kunna möjliggöras enbart genom att avisera det på ett transparent sätt i upphandlingens underlag.
Eftersom golvpriser har tillämpats relativt frekvent i vissa typer av upphandlingar utgör HFD:s dom ett välkommet klargörande. För upphandlande myndigheter blir det även fortsättningsvis mycket väsentligt att göra en bedömning av anbudspriser och anbudsgivares förklaringar till anbud som förefaller vara onormalt låga i varje enskilt fall, även om sådana bedömningar kan vara tidskrävande och inte alltid lätta att göra
Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens dom den 25 juni 2018, mål nummer 5924-17.
Sammanfattning
- LOU:s regler om onormalt låga anbud är ett uttryck för likabehandlingsprincipen.
- Ett obligatoriskt krav som innebär att anbud automatiskt förkastas om de understiger ett så kallat golvpris strider mot LOU även om kravet framgår tydligt av förfrågningsunderlaget.
- HFD:s dom är i linje med EU-domstolens tidigare praxis om onormalt låga anbud.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer