Fakta i målen och underrätternas bedömning
Flyttjänstupphandlingen
De första målen (HFD mål nr 6159–6160-14) rörde två flyttfirmor i samma koncern som hade lämnat var sitt anbud i Eskilstuna kommuns upphandling av ramavtal för flyttjänster. Bolagen hade båda var för sig lämnat mycket låga timpriser (1 kr och 10 kr) på vissa tjänster. På de tjänster där det ena bolaget lämnat ett mycket lågt pris hade det andra bolaget lämnat ett betydligt högre pris och tvärtom. Kommunen ifrågasatte de låga priserna och gav anbudsgivarna möjlighet att förklara dessa. Därefter förkastades anbuden. Båda flyttfirmorna ansökte om överprövning av upphandlingen.
Bolagen menade att prissättningen anpassats efter avropsfrekvensen enligt tidigare erfarenhet samt att anbuden som helhet skulle ge full kostnadstäckning plus skälig vinst. Enligt kommunen fanns dock inget samband mellan ”frekvent avropade volymer” och de låga priserna. Kommunen ifrågasatte att bolagen avsåg leverera till de låga priserna och menade att prissättningen grundats på ett medvetet val av osund strategisk prissättning i syfte att få fördela alla avrop mellan sig.
Förvaltningsrätten ansåg inte att tillfredställande stöd för priserna hade lämnats och avslog bolagens talan. Kammarrätten bedömde dock att bolagen lämnat en objektivt godtagbar förklaring och därmed visat att anbuden var seriösa.
Vägunderhållsupphandlingarna
De andra målen (mål nr HFD mål nr 6578-14 och HFD mål nr 6579-14) rörde Trafikverkets upphandlingar av basunderhåll på allmänna vägar i Hudiksvall respektive Borlänge. NCC Roads anbud förkastades i båda upphandlingarna pga. av att bolaget lämnat negativa priser på ett antal av de ingående underhållsarbetena utan, enligt Trafikverkets mening, att ha lämnat godtagbara förklaringar till prissättningen.
NCC pekade bl.a. på att det är priset som helhet och inte enstaka prisposter som ska beaktas vid bedömningen om ett anbudspris kan anses onormalt lågt samt att bolaget tidigare hade lämnat minuspriser utan att bli ifrågasatt. Trafikverket menade å sin sida att NCC skulle tjäna på att inte utföra uppdraget och pekade bl.a. på att vitesbeloppet för att inte utföra ett av underhållsarbetena under ett år underskred kostnaden att faktiskt utföra arbetet.
Förvaltningsrätten avslog NCC:s ansökan om överprövning med hänvisning till att NCC:s förklaring var allmänt hållen samt att upphandlande myndighet hade stor frihet att bedöma anbudsgivarens förklaringar. Kammarrätten gjorde samma bedömning.
Högsta förvaltningsdomstolens bedömning
Flyttjänstupphandlingen
HFD konstaterar inledningsvis att kommunens granskning av anbuden inte följt 12 kap. 3 § LOU eftersom flyttfirmorna inte fått möjlighet att yttra sig en andra gång innan de uteslöts från upphandlingen. Dock anser HFD att det saknas skäl att förordna om rättelse på denna grund eftersom rättelse i detta fall skulle innebära att kommunen skulle ge flyttfirmorna tillfälle att förklara sina anbudspriser – vilket redan skett i underinstanserna och i HFD.
Vad gäller frågan om det funnits skäl att förkasta anbuden finner HFD att den korsvisa prissättningen överensstämt i de båda anbuden vilket ger utrymme för leveransstrategiskt handlande från flyttfirmorna i samband med avrop. HFD anser inte heller att flyttfirmorna kunnat precisera hur den påstådda tidigare erfarenheten av uppdrag för kommunen haft betydelse för prissättningen. Sammanfattningsvis hade prissättningen inte förklarats på ett godtagbart sätt varför HFD finner att kommunen haft fog för att förkasta anbuden.
Vägunderhållsupphandlingarna
HFD finner inledningsvis att utredningen i målet tyder på att Trafikverket inte rent strikt har följt förfarandereglerna i 12 kap. 3 § LOU, men att detta inte lett till skada för NCC eftersom Trafikverket efter beslut om förkastande av NCC:s anbud gett NCC tillfälle att yttra sig.
Vid bedömningen av om Trafikverket haft fog för att förkasta anbudet väljer HFD en annan väg än underrätterna. HFD anser att NCC lämnat en detaljerad och noggrant redovisad förklaring till de lämnade priserna som det inte finns anledning att ifrågasätta.
HFD fäster särskild vikt bl.a. vid att prissättningen grundas på tidigare omfattande erfarenhet av Trafikverket som beställare, att NCC har en synnerligen god ekonomisk ställning, att Trafikverket anlitat NCC under flera år samt att det är fråga om stora upphandlingar. Avslutningsvis konstateras att det inte visats NCC:s förklaringar skulle sakna affärsmässighet eller ge befogad anledning att anta att anbuden skulle leda till leveransvägran. HFD bedömde därför att Trafikverket saknat grund att förkasta anbudet.
Analys och konsekvens
Enligt vår mening kokar HFD:s bedömning i de olika fallen ner till om den förklaring som anbudsgivarna lämnat varit rimlig eller inte.
I målet om flyttfirmorna ansågs det inte rimligt att prissättningen skulle ha grundats på tidigare erfarenhet och flyttfirmorna hade dessutom inte lyckats förklara varför bolagens priser ”matchade” varandra och därmed möjliggjorde prisstrategiskt agerande för att säkra avropen. I NCC-målet konstaterade HFD utifrån bolagets storlek, uppdragets karaktär och NCC:s relation med Trafikverket att det saknats skäl att ifrågasätta de förklaringar som NCC lämnat.
HFD tycks helt bortse från kommunens invändning att det skulle bli billigare för NCC att inte leverera än att göra det, vilket enligt vår mening framstod som en rimlig invändning från kommunens sida och lik den som fördes fram i målet om flyttfirmorna. NCC:s förklaringar ingav enligt HFD tillräcklig nivå av säkerhet för att NCC skulle leverera till de låga priserna varför Trafikverket gjort fel när anbudet förkastades.
Intressant att notera är att flyttfirmorna invänt att kommunen åberopat nya grunder genom den tillspetsade argumentationen om att prissättningen var ett koncernstrategiskt sätt att få avrop. HFD konstaterar utan närmare resonemang att uppgiften enbart utgör en precisering av att bolagen använt strategisk anbudsgivning, vilket kommunen hävdat genom hela processen. Vi håller med HFD:s bedömning – det vore orimligt att bortse från en utveckling av ett redan infört argument på det viset, men naturligtvis ställs frågan på sin spets då det synes ha varit den omständighet som HFD fäst avgörande vikt vid.
Avslutningsvis kan det vara värt att uppmärksamma att HFD i målet om flyttfirmorna inte ansåg det nödvändigt att ingripa mot upphandlingen trots att kommunen agerat i strid med det kontradiktoriska förfarandet i 12 kap. 3 § LOU med motiveringen att flyttfirmorna fått försvara sina anbudspriser under överprövningsprocessen. HFD:s bedömning är enligt vår uppfattning pragmatisk och korrekt – rättsföljden hade ju varit att bolagen skulle få förklara sig en gång till.
Däremot väcker resonemanget frågan om vikten av att följa bestämmelsen om anbudsgivaren ska anses ha fått möjlighet att förklara sig i domstolsprocessen, särskilt i ljuset av att en andra förklaringsrätt tas bort i de nya direktiven.
Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens mål nr 6159-6160-14 samt 6578-14 och 6579-14.
Sammanfattning
- HFD har i fyra mål tagit ställning till om en upphandlande myndighet haft skäl att förkasta anbud som onormalt låga.
- Anbud med låga pris som visats vara en del av en strategisk prissättning mellan två anbudsgivare inom samma koncern ansågs i två av målen vara okej att förkasta.
- Anbud med minuspriser på enstaka poster ansågs i de två andra målen vara godtagbara med hänsyn till anbudsgivarens omfattande tidigare erfarenhet av den upphandlande myndigheten som beställare, anbudsgivarens ekonomiska ställning, upphandlingens omfattning, att förklaringarna var detaljerade och noggranna och att minuspriserna satts på ett mindre antal poster.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer