Idéburna offentliga partnerskap, IOP, det vill säga samarbete mellan idéburna organisationer och det offentliga, har fått stort genomslag bland landets upphandlande myndigheter. En bidragande orsak är den utbredda föreställningen om att IOP som avser icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte omfattas av LOU eller det bakomliggande LOU-direktivet.
Den slutsatsen drar bland andra Välfärdsutredningen och Utredningen för ett stärkt civilsamhälle samt Mathias Sylvan i debattartikeln Konkurrensverket har fel publicerad av Upphandling24 den 8 augusti 2017. Även Alingsås kommun har direktupphandlat ett IOP om äldrevård med hänvisning till att det avser en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse.
Konkurrensverket menar dock att IOP-avtalet borde ha konkurrensutsatts och har därför ansökt om att kommunen ska betala fem miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift.
Att icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte omfattas av LOU eller LOU-direktivet påstås huvudsakligen följa av artikel 2 i EUF-fördragets protokoll nr 26 om tjänster av allmänt intresse och beaktandesats 6 i LOU-direktivet.
Av artikel 2 framgår att bestämmelserna i EUF-fördraget inte på något sätt påverkar medlemsstaternas behörighet att bland annat beställa icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Det har tolkats som att det går att överlåta leveransen av sådana tjänster till andra organisationer utan beaktande av unionsrätten och dess upphandlingsdirektiv.
Det är en feltolkning eftersom behörigheten endast avser valet att beställa eller inte beställa tjänster. Unionsrätten kan fortfarande medföra förpliktelser om hur beställningen ska gå till, till exempel att tjänsterna ska konkurrensutsättas.
Resonemanget känns igen från EU-domstolens domar i Watts (mål C-72/04) och Stamatelaki (mål C-444/05) där det konstateras att unionsrätten visserligen inte kan inkräkta på medlemsstaters behörighet att utforma sina system för social trygghet, men att vid utövandet av behörigheten är medlemsstaterna skyldiga att iaktta unionsrättens inremarknadsregler.
Av beaktandesatsen framgår att icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte bör omfattas av direktivets tillämpningsområde. Det har tolkats som att bestämmelserna i upphandlingsdirektiven inte gäller när myndigheter överlåter leveransen av tjänster av allmänt intresse till en annan organisation.
Även detta är en feltolkning eftersom det är tjänsten som myndigheten anskaffar som träffas av direktivet, inte tjänsten myndigheter tillhandahåller medborgarna. En tjänst som tillhandahålls åt en myndighet kan aldrig vara av allmänt intresse i unionsrättlig mening.
Att tolkningen är felaktig illustreras även av dess orimliga konsekvenser som inte begränsas till IOP. Den innebär nämligen att myndigheter som tillhandahåller en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse, till exempel hela polisväsendet, aldrig skulle behöva upphandla några tjänster enligt LOU.
Den svenska lagstiftaren kan införa särskilda regler i LOU för att underlätta upphandling av IOP vars värde understiger tröskelvärdet, eller genomföra artikel 77 i LOU-direktivet för IOP vars värde överstiger tröskelvärdet. Fram till dess måste IOP upphandlas på samma sätt som andra tjänster. Det kommer avgörandet i Alingsåsmålet troligtvis att klargöra.
Philip Thorell
Biträdande jurist på Baker McKenzie advokatbyrå
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer