Ingen förhandling om anbud som inte klarar bindande krav

1. Sammanfattning

EU-domstolen har fastslagit att det inte är tillåtet för en upphandlande myndighet att, vid tillämpning av förhandlat förfarande, förhandla med anbudsgivare om anbud som inte uppfyller de bindande kraven i de tekniska specifikationerna för upphandlingen.
Innebörden av EU-domstolens dom är att om en anbudsgivare innan förhandlingsfasen inte uppfyller ett visst obligatoriskt krav i upphandlingen, kan anbudsgivaren inte tillåtas ändra sitt anbud under förhandlingen på så sätt att det aktuella obligatoriska kravet uppfylls.

2. Fakta i målet

Det estniska vägverket, Maanteeamet, inledde ett förhandlat förfarande avseende upphandling av planläggning av en vägsträckning. Enligt vad som angavs i förfrågningsunderlaget skulle mittremsan på denna vägsträckning vara 13,5 meter bred i ett visst intervall av vägsträckningen, och 6 meter bred i ett annat intervall.

Totalt lämnades fyra anbud in som enligt Maanteeamet kunde prövas, bl.a. från Lemminkäinenkoncernen och Nordeconkoncernen. Maanteeamet fann att anbudet från Nordeconkoncernen kunde prövas trots att det i anbudet angavs att mittremsan skulle vara 6 meter bred på hela den berörda vägsträckningen, vilket inte var förenligt med de krav som ställts i förfrågningsunderlaget.

Vid förhandlingarna som följde föreslog Maanteeamet att anbudsgivarna, förutom Nordeconkoncernen, skulle ändra den bredd på mittremsan som angavs i deras ursprungliga anbud och fastställa bredden på mittremsan till 6 meter för hela den berörda vägsträckningen, dvs. det sätt på vilket Nordeconkoncernens anbud var utformat. Samtliga anbudsgivare lämnade därefter in reviderade anbud med korrigerade priser till följd av den önskade ändringen.

Maanatemat meddelade därefter två beslut innebärande att samtliga anbud kunde prövas och att myndigheten antog anbudet från Lemminkäinenkoncernen, som hade lämnat lägst pris.

Den estniska överklagandenämnden ogiltigförklarade dock besluten efter ett klagomål från Nordeconkoncernen. Överklagandenämnden fann att förhandlingen under det förhandlade förfarandet inte kunde avse omständigheter som klart och tydligt framgår av grunddokumenten för upphandlingen, dvs. kravet avseende mittremsans bredd. Maanteeamet avslog därefter anbudet från Lemminkäinenkoncernen och antog istället Nordeconkoncernens anbud, eftersom detta anbud hade lägst pris efter Lemminkäinenkoncernens anbud.

Det nya beslutet överklagades av en tredje anbudsgivare. Överklagandenämnden ogiltigförklarade därefter beslutet. Som skäl anfördes att Maanteeamet rättsstridigt hade prövat Nordeconkoncernens anbud och antagit det. Detta trots att anbudet innehöll en alternativ lösning som inte var tillåten i meddelandet om offentlig upphandling och, likt det tidigare beslutet, att förhandling inte kunde avse krav som tydligt angavs i grunddokumenten.

Nordeconkoncernen överklagade i sin tur detta beslut till förvaltningsdomstolen i Tallinn. Förvaltningsdomstolen ogillade dock överklagandet. Skälen för domen var att Maanteeamet inte hade tillåtit alternativa lösningar samt att en myndighet endast får förhandla om aspekter som inte definierats när anbudet gavs in och som inte angavs i upphandlingsdokumenten.

Förvaltningsrättens dom överklagades till överrätten i Tallinn som fastställde förvaltningsdomstolens dom. Nordeconkoncernen överklagade därefter domen slutligt till den estniska Högsta domstolen.

Högsta domstolen angav bl.a. att det lämnas öppet i artikel 30.2 i direktiv 2004/18 huruvida anbuden vid förhandlingar kan anpassas till bindande krav i de tekniska specifikationerna, samt om det är möjligt att inleda en förhandling om ett anbud som inte från början helt och hållet uppfyller dessa bindande krav. För att komma till ett avgörande i målet begärde Högsta domstolen ett förhandsavgörande av EU-domstolen. Högsta domstolen formulerade fyra tolkningsfrågor, varav den första formulerades på följande sätt:
”Ska artikel 30.2 i direktiv [2004/18] tolkas så, att det är tillåtet för en upphandlande myndighet att förhandla med anbudsgivarna om sådana anbud som inte uppfyller de bindande kraven i de tekniska specifikationerna för upphandlingen?”

3. EU-domstolens bedömning

EU-domstolen inledde med att konstatera att artikel 30.2 i direktiv 2004/18 i vissa situationer tillåter ett förhandlat förfarande för att anpassa de anbud som lämnats av anbudsgivarna till de krav som ställts i meddelandet om offentlig upphandling, upphandlingsunderlaget och de eventuella kompletterande handlingarna och för att få fram det bästa anbudet. EU-domstolen erinrade därefter om att myndigheten dock måste behandla alla aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt agera transparent. Detta för att garantera att det inte ska förekomma någon favorisering eller godtycklighet från myndighetens sida.

Därefter fastslog EU-domstolen att myndigheten under ett förhandlat förfarande ska säkerställa iakttagandet av de krav i upphandlingen som den bestämt ska vara bindande. Annars kan inte myndigheten anses ha agerat på ett öppet och för leverantörerna likvärdigt sätt.

EU-domstolen konstaterade vidare att om en myndighet tillåts förhandla om ett anbud som inte uppfyllt de bindande villkoren skulle ett fastställande av de bindande villkoren inte fylla någon som helst funktion. Därmed skulle det inte vara möjligt att förhandla med anbudsgivarna på en gemensam grund, bestående i de bindande villkoren. Anbudsgivarna skulle därmed inte behandlas lika. Mot bakgrund av detta kom EU-domstolen fram till slutsatsen att det inte är tillåtet för den upphandlande myndigheten att förhandla med anbudsgivarna om anbud som inte uppfyller de bindande kraven i de tekniska specifikationerna för upphandlingen.

EU-domstolen fann därför att det saknades skäl att besvara de övriga frågorna, vilka formulerats på så sätt att en prövning endast aktualiserades för det fall svaret på den estniska Högsta domstolens första tolkningsfråga var jakande.

4. Analys

Vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering ska, enligt 4 kap. 3 § LOU, en upphandlande myndighet förhandla med anbudsgivarna om de anbud de lämnat, för att anpassa anbuden till de krav som myndigheten har angett i annonsen om upphandling och i förfrågningsunderlaget samt för att få fram det bästa anbudet enligt 12 kap 1 § LOU. Denna bestämmelse är följaktligen baserad på artikel 30.2 i direktiv 2004/18.

Syftet med en förhandling enligt LOU är således att anpassa de inkomna anbuden till förfrågningsunderlaget och att få fram det bästa anbudet. Det anges emellertid inte närmare i LOU vilka delar av ett anbud som en förhandling kan omfatta. Som den estniska Högsta domstolen konstaterat lämnar upphandlingsbestämmelserna det delvis öppet vilka aspekter av ett anbud en förhandling får omfatta.

Frågan om vad en förhandling kan omfatta är självfallet en mycket viktig fråga för upphandlande myndigheter och leverantörer. Enligt vår erfarenhet är det inte ovanligt att upphandlande myndigheter vid förhandlat förfarande inleder förhandlingar med anbudsgivare vars anbud inte från början uppfyller alla skall-krav som har fastställts av myndigheten i förfrågningsunderlaget. Därefter sker förhandling mellan myndigheten och anbudsgivaren varvid anbudet anpassas så att anbudet efter att förhandlingen genomförts uppfyller de skall-krav som inte tidigare uppfyllts. Huruvida detta är tillåtet eller inte enligt LOU måste betraktas som oklart. Frågan har inte prövats av Högsta förvaltningsdomstolen, även om det finns kammarrättsavgöranden som behandlar angränsande frågor. Efter EU-domstolens dom i nu aktuellt mål har emellertid rättsläget klarnat betydligt.

Den tolkningsfråga som den estniska Högsta domstolen formulerat och som EU-domstolen besvarar var mycket tydlig, och det måste genom EU-domstolens dom stå klart att det inte är tillåtet för en upphandlande myndighet att låta en anbudsgivare delta i en förhandling, om anbudet i fråga inte från början uppfyllde de bindande kraven i de tekniska specifikationerna. En fråga av betydelse är om EU-domstolens dom är avgränsad till att avse just obligatoriska krav av teknisk natur, eller om den kan tolkas som att avse även obligatoriska krav av annan karaktär.

Det ska påpekas att begreppet ”skall-krav” varken återfinns i direktiv 2004/18 eller i LOU, utan är ett begrepp som regelmässigt används i svenska offentliga upphandlingar för att beteckna obligatoriska krav av olika slag. Visserligen är EU-domstolens svar på tolkningsfrågan avgränsat till att avse bindande krav i de tekniska specifikationerna. Detta är dock en direkt följd av hur tolkningsfrågan formulerades. Det finns enligt vår uppfattning ingen principiell anledning till varför EU-domstolens avgörande ska vara avgränsad till att avse endast en viss typ av obligatoriska krav. Det kan också påpekas att EU-domstolen i sina domskäl använder formuleringar som ”de krav i upphandlingen som den har bestämt ska vara bindande” och ”de bindande villkoren”, utan att begränsa resonemanget till de tekniska specifikationerna. Enligt vår uppfattning kan EU-domstolens dom inte avgränsas till att avse endast bindande krav av teknisk natur, utan måste uppfattas på så sätt att förhandlingar inte heller kan användas för att tillrättalägga anbudsbrister avseende andra typer av obligatoriska krav.

EU-domstolens dom ger uttryck för likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. En slutsats som kan dras av domen är att anbudsgivare måste säkerställa att deras ursprungliga anbud uppfyller samtliga ställda skall-krav i lika hög utsträckning vid förhandlat förfarande som vid förfaranden där förhandling inte är tillåtet, eftersom ett tillrättaläggande av en anbudsbrist i detta avseende inte är tillåtet under förhandlingens gång. Upphandlande myndigheter måste således göra skall-kravsgranskningen i sin helhet innan förhandlingsfasen i ett förhandlat förfarande tar vid.