Fakta i målet
Eslövs kommun hade efter en ramavtalsupphandling, "Elevdatorer & Surfdatorer 2012, diarienummer 10191", från ramavtalet avropat elevdatorer och surfdatorer från en ramavtalsleverantör (Caperio AB).
En annan leverantör, Linfre Education AB, ansökte om överprövning av avropsavtalets giltighet eftersom företaget ansåg att det skett en väsentlig förändring mellan ramavtalet och det avtal som kommunen och Caperio AB träffat.
Klagandebolaget yrkade även att avropsavtalet inte skulle få fullgöras i väntan på domstolens prövning, d.v.s. att ett interimistiskt beslut skulle meddelas.
Vid prövning av det interimistiska yrkandet fann förvaltningsrätten i Malmö att bolagets ansökan om överprövning inte framstod som ogrundad, och att ett interimistiskt beslut inte heller skulle medföra sådana praktiska och ekonomiska olägenheter för kommunen att det skulle utgöra skäl att avstå från att fatta sådant beslut.
Förvaltningsrätten beslutade således att avtalet inte fick fullgöras till dess annat bestämts.
Kommunen överklagade det interimistiska beslutet till kammarrätten och anförde bl.a. att det interimistiska beslutet medförde betydande olägenheter för kommunen eftersom ett stort antal elever skulle stå utan läroverktyg samt då kommunen enligt skollagstiftningen var skyldig att fullgöra sina uppgifter på utbildningsområdet.
Bolaget bestred kommunens talan och anförde bl.a. att ett interimistiskt beslut inte skulle leda till några olägenheter för kommunen och att domstolarna endast i undantagsfall kan avstå från att förordna interimistiskt i mål om ogiltigförklaring av avtal eftersom risken annars är att avtalet fullgörs och att det klagande bolaget helt förlorar möjligheten att konkurrera om avtalet vid en kommande upphandling.
Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterade att vid bedömningen av om det finns behov av ett interimistiskt beslut måste rätten dels göra en sannolikhetsbedömning av det möjliga utfallet av den slutliga prövningen, dels beakta vilken betydelse det interimistiska beslutet har för enskilda och allmänna intressen.
När det gäller mål om ogiltighetstalan, konstaterade kammarrätten att den enskildas intresse i första hand är att få till stånd "det förmögenhetsläge som gällde innan avtalet slöts".
Mot denna bakgrund ansåg kammarrätten att det vid bedömningen av behovet av ett interimistiskt beslut bör vägas in huruvida det interimistiska beslutet är nödvändigt för att en eventuell ogiltigförklaring inte ska bli verkningslös.
Kammarrätten konstaterade att när en fullgjord prestation kan gå åter ges den klagande leverantören möjlighet att vid en förnyad upphandling tilldelas hela kontraktet och inte enbart det som eventuellt inte redan har fullgjorts. När denna möjlighet finns saknas det enligt kammarrätten skäl att besluta att avtalet interimistiskt inte får fullgöras.
I det aktuella målet ansåg kammarrätten att en leverans av produkter enligt det aktuella avtalet kunde återgå vid en eventuell ogiltigförklaring, och att den klagande därmed, i avsaknad av ett interimistiskt beslut, inte skulle fråntas möjligheten att konkurrera om ett avtal om motsvarande leverans vid en förnyad upphandling. Följaktligen upphävdes förvaltningsrättens interimistiska beslut.
Analys och konsekvens
Enligt 16 kap. 6 § LOU får domstolarna vid överprövning av avtals giltighet besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Enligt utarbetad praxis ska domstolarna vid bedömningen av om det finns behov av ett interimistiskt beslut ta hänsyn till två omständigheter;
- bedöma sannolikheten att det avtal som ansökan rör faktiskt kommer att ogiltigförklaras (eller annorlunda uttryckt om leverantörens talan framstår som ogrundad eller inte), och
- beakta vilken betydelse det har för enskilda och allmänna intressen att verkställigheten av avtalet skjuts upp.
Rättsfallet tydliggör hur domstolarna ska beakta det interimistiska beslutets betydelse för sökanden i mål som avser ogiltigförklaring av avtal. Tumregeln är att när prestationerna kan återgå och den upphandlande myndigheten vid en eventuell ogiltigförklaring av avtalet blir tvungen att upphandla hela behovet igen, ska interimistiskt beslut inte meddelas. Detta eftersom den ansökande leverantören inte riskerar att lida skada.
Avgörande är alltså huruvida prestationerna i praktiken kan återgå. I det aktuella målet var upphandlingsföremålet digitala läroverktyg, dvs. inte förbrukningsvaror eller tjänster.
Om avtalet i ett senare skede ogiltigförklaras borde prestationerna tämligen enkelt kunna återgå varvid kommunen återlämnar varorna och återfår en skälig andel av vad man betalat för verktygen.
Följden av ogiltigheten blir att kommunen då kommer att behöva köpa in motsvarande verktyg genom en förnyad upphandling, dvs. anskaffningsbehovet kvarstår, varvid sökanden får möjlighet att konkurrera om hela avtalet.
Att varor lättare kan återföras än tjänster är lätt att förstå. På så sätt kan rättsfallet sägas medföra att interimistiskt beslut blir mer påkallat vid överprövning av tjänstekontrakt än vid varukontrakt. Det är dock intressant att fråga sig om kammarrättens beslut kan sägas innebära att det blir svårare att få interimistiskt beslut om upphandlingen gäller varukontrakt? Eller om det blir lättare att få interimistiskt beslut när det upphandlade kontraktet avser tjänster?
Dessvärre ger målet ingen vägledning i dessa frågor. Därtill är det inte alltid så lätt att säga att prestationerna aldrig kan återgå vid tjänstekontrakt, och alltid vid varukontrakt. Det finns exempelvis många upphandlade kontrakt som är blandade, dvs. som omfattar både tjänster och varor.
Det svåra blir att utveckla en praxis som drar en rimlig gräns för när avtalsprestationerna ska anses kunna återgå. Särskilt med beaktande av att interimistiska yrkanden vid överprövningar är brådskande till sin natur och ska bedömas skyndsamt, skapar hittillsvarande rättspraxis ett osäkerhetsmoment vid prövning av interimistiska yrkanden i mål om avtals ogiltighet.
Utgångspunkten måste ändå vara att vid osäkerhet om varorna eller tjänsterna kan återgå och vilka praktiska och juridiska problem detta orsakar parterna, ska interimistiskt fullgörandeförbud meddelas.
Att det måhända kan vara svårare att få interimistiskt fullgörandeförbud i varuupphandlingar ska dock inte avhålla leverantörer från att yrka på interimistiskt beslut. Detta eftersom ett sådant agerande kan påverka leverantörens rätt till ett eventuellt skadestånd.
Som bekant ska en leverantör, som anser sig lida skada av en myndighets felaktiga upphandling, vidta alla åtgärder för att begränsa sin skada. Bland annat har domstolar i vissa fall ansett att en leverantör har en skyldighet att begränsa sin skada genom att överpröva felaktiga upphandlingar, med risk att annars inte få något skadestånd (se exempelvis Svea hovrätts dom i mål T 3328-10).
En motsvarande risk kan inte uteslutas för leverantörer som inte framställer ett interimistiskt yrkande om domstolen i efterhand finner att skadan hade kunnat förhindras eller begränsas genom ett interimistiskt beslut.
Det aktuella målet ska därför istället sporra leverantörer att mer utförligt argumentera till stöd för det interimistiska yrkandet och därvid lyfta fram varför en återgång av kontraktet vid ogiltighet inte kan ske eller vilka praktiska, ekonomiska eller juridiska svårigheter en återgång skulle medföra.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborg, mål nr 4757-14
Sammanfattning
- Interimistiskt fullgörandeförbud vid överprövning av avtals ogiltighet ska inte meddelas om prestationerna kan återgå vid en eventuell ogiltigförklaring på ett sätt som medför att klaganden kan tilldelas hela kontraktet vid en förnyad upphandling
- Interimistiskt fullgörandeförbud kan med detta synsätt anses vara mindre påkallat vid varukontrakt än vid tjänstekontrakt, men detta är långt från en absolut regel
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer