Intressekonflikter och jäv – klarar Sverige sina åtaganden?

1. Fakta i målet

Den litauiska myndigheten Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos anordnade en öppen anbudsinfordran kallad ”Inköp av ett system för att varna och informera allmänheten med hjälp av infrastrukturen i anbudsgivarnas nätverk för allmän mobiltelefoni”, varvid leverantörerna Evigilo, tillsammans med ERP UAB och Inta UAB, samt ett annat konsortium bestående av NT Service UAB och HNIT-Baltic UAB lämnade anbud.

Kontraktsvärdet värderades till drygt 4,3 miljoner euro vilket överstiger upphandlingsdirektivets (2014/18/EG) tröskelvärde och medför att EU-rätten är direkt tillämplig.

I upphandlingen fanns vissa funktionskrav som, tillsammans med bl.a. pris utgjorde utvärderingskriterier. Vad avsåg dessa funktionskrav gjordes en utvärderingen först av sex experter för att sedan bekräftas av den upphandlande myndighetens utvärderingskommitté.

Efter att tilldelningsbeslut meddelats den 4 november 2010 överklagade Evigilo i två separata processer upphandlingen, både vad avsåg lagenligheten i förfarandet för kontraktstilldelning i det första målet och, i det andra målet, lagenligheten för de åtgärder myndigheten åtagit.Evigilo anförde i den första processen att villkoren för anbudsförfarandet var oklara och att utvärderingen som experterna gjort var bristfällig och att utvärderingen därmed saknade grund. I den andra processen riktade Evigilo sig in på att priset som den vinnande leverantören offererat översteg finansieringen för projektet.

Den 8 mars 2011, under tiden de båda målen var anhängiggjorda i nationell domstol, ingick myndigheten avtal med anbudsgivaren som blivit tilldelad kontraktet. Under den följande månaden kompletterade Evigilo sin första talan två gånger, dels avseende att definitionen av utvärderingskriterierna i anbudsförfrågan var felaktig vad gäller den ekonomiska fördelen, dels avseende att experterna som utvärderat anbuden var partiska (det påstods finnas yrkesmässiga band mellan experterna och de specialister som angavs i det anbud som lämnats av konkurrenten).

Bakgrunden till denna sista komplettering var att specialisterna var kollegor med tre av experterna som utarbetat förfrågningsunderlaget och utvärderat anbuden vid Kaunas tekniska universitet.

Evigilos överklagande ogillades i både första och andra instans. I Högsta domstolen, Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, gjorde Evigilo gällande att domstolarna gjort en felaktig bedömning av kopplingen mellan experterna och specialisterna. Evigilos hävdade också att domstolarna inte beaktat att dessa experter var partiska. Motparterna, myndigheten samt leverantörerna som antagits, hävdade att Evigilos dels måste visa att det finns ett objektivt samband mellan experterna och specialisterna, dels att experterna, i subjektivt hänseende, var partiska.

Mot denna bakgrund ställde den litauiska Högsta domstolen ett antal frågor till EU-domstolen. Av intresse för detta referat begärde Högsta domstolen förhandsavgörande rörande bl.a. frågan om upphandlingsdirektivet utgör hinder för att konstatera att utvärderingen av anbuden varit rättsstridig redan på grund av att den anbudsgivare som tilldelats kontraktet haft en nära anknytning till de experter hos den upphandlande myndigheten som utvärderade anbuden utan att det är visat att dessa experter faktiskt har agerat partiskt.

2. Domstolens bedömning

EU-domstolen inledde med att konstatera att enligt likabehandlingsprincipen ska upphandlande myndigheter behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och samtidigt handlägga processen på ett öppet sätt. Domstolen konstaterade vidare att syftet är att främja utvecklingen av en sund och effektiv konkurrens mellan deltagarna i en offentlig upphandling.

För detta krävs att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud, och den innebär således att samma anbudsvillkor måste gälla för alla anbudsgivare (genom hänvisning bl.a. till EU-domstolens dom Kommissionen/CAS Succhi di Frutta, C–496/99 P, punkt 110).

En upphandlingsprocess ska därför inte innebära risk för favorisering eller godtycke gentemot anbudsgivare eller specifika anbud. Styrs den upphandlande myndigheten av hänsyn som inte är relevanta för kontrakt och därmed ger företräde till viss anbudsgivare kan det innebära ett åsidosättande av artikel 2 i upphandlingsdirektivet.

Domstolen gick sedan vidare och citerade vad som sagts i tidigare praxis rörande användning av experter i upphandlingar. Domstolen konstaterade därvid att experter får användas i upphandlingar, men att detta inte innebär att den upphandlande myndigheter kan frångå sitt ansvar enligt unionsrätten.

EU-domstolen uttalade vidare att för att bedöma frågan om en expert är partisk krävs att de faktiska omständigheterna och bevisningen tas i beaktande. Ansvaret på dessa bedömningar faller på de upphandlande myndigheterna och domstolarna. EU-domstolen konstaterade även att intressekonflikter inte är reglerade; vare sig i upphandlingsdirektivet eller i rättsmedelsdirektivet (direktiv 89/665/EEG).

I frånvaro av fast rättspraxis på området faller det enligt EU-domstolen på varje medlemsstat att fastställa regler för upphandlingsprocessen och domstolsförfarandet för att säkerställa skyddet för de enskilda som följer av unionsrätten. Dessa regler får varken vara mindre förmånliga än vad som avser rättigheter i nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller göra det orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen) (med hänvisning till C-145/08 och C-149/08, Club Hotel Loutraki m.fl.).

EU-domstolen konstaterar efter detta att vad gäller bevisregler ska de upphandlande myndigheterna behandla anbudsgivarna likvärdigt och icke-diskriminerande samt på ett öppet sätt, det kräver enligt domstolen att de ska ha en aktiv roll vid tillämpningen av dessa principer för kontraktstilldelning.

För närmare besvara frågan uttalar domstolen sedan att dessa skyldigheter är centrala vid ett förfarande om offentlig upphandling. Domstolen uttalade härvid att ”upphandlande myndigheten under alla omständigheter är skyldig att kontrollera om det finns eventuella intressekonflikter och att vidta lämpliga åtgärder för att förhindra och upptäcka intressekonflikter samt att åtgärda dessa.

Det skulle emellertid vara oförenligt med denna aktiva roll om klaganden i ett förfarande om överklagande hade bevisbördan för att de av den upphandlande myndigheten utsedda experterna faktiskt agerat partiskt. En sådan lösning skulle även vara oförenlig med effektivitetsprincipen och kravet på en effektiv prövning som uppställs i artikel 1.1 tredje stycket i [rättsmedelsdirektivet], bland annat eftersom en anbudsgivare som huvudregel inte har tillgång till uppgifter och bevis som gör det möjligt att bevisa att experterna är partiska” (punkt 43).

Bestämmelserna i upphandlingsdirektivet och rättsmedelsdirektivet utgör i princip inte hinder för att konstatera att utvärderingen av anbuden varit rättsstridig redan på grund av att den anbudsgivare som tilldelats kontraktet haft en nära anknytning till de experter hos den upphandlande myndigheten som utvärderade anbuden.

I vilket fall måste den upphandlande myndigheten (eller domstol), om en anbudsgivare som inte tilldelats kontrakt framlägger styrkta objektiva omständigheter som medför att opartiskheten hos den upphandlande myndighetens experter kan ifrågasättas, undersöka samtliga relevanta omständigheter som legat till grund för kontraktstilldelningsbeslutet för att förhindra, upptäcka och åtgärda intressekonflikter. Det kan inte krävas att part som hävdar partiskhet måste kunna visa att sådan föreligger utan det faller på myndigheten som har dessa möjligheter.

Hur detta ska utföras är upp till varje medlemsstat.

Vad avser omständigheterna i det enskilda fallet konstaterade domstolen att anställning vid samma universitet för experterna och specialisterna utgör en sådan omständighet som kräver, om de är styrkta, att en fördjupad undersökning bör göras huruvida en intressekonflikt föreligger eller inte.

3. Analys

EU-domstolen uppställer genom den refererade domen en långtgående skyldighet för de upphandlande myndigheter (eller domstolar som prövar frågan) att upprätthålla kraven som följer av likabehandlingsprincipen. De måste undersöka huruvida en styrkt invändning om intressekonflikt är problematisk eller inte, vilket i sig leder till en lättnad av bevisbördan för leverantörer.

I dagsläget är vår erfarenhet att påståenden om intressekonflikter eller jäv i praktiken avfärdas i enlighet med vanliga bevisbördsregler (dvs. att en leverantör som påstår det måste kunna visa det). Det var även utgångspunkten för den upphandlande myndigheten som detta förhandsavgörande rör. Denna dom uppställer därmed längre gående skyldigheter för den upphandlande myndigheten i samband med invändningar om intressekonflikter än vad som tidigare har varit fallet.

I detta sammanhang kan det vara värt att påminna om hur intressekonflikter är reglerade i Sverige för tillfället. Nuvarande LOU innehåller inga specifika regler vad avser intressekonflikter eller jäv, inte heller finns det regler om detta i de underliggande direktiven. Jävsbestämmelserna som tillämpas i upphandlingsrättsliga förfaranden är begränsade till tillämpningen av förvaltningslagen och kommunallagen.

Även om dessa bestämmelser är mer långtgående och har en bredare tillämpning än endast upphandlingsfrågor är det viktigt att komma ihåg att dessa lagar inte är tillämpliga för en mängd aktörer på upphandlingsområdet (t.ex. statliga bolag). Sådana aktörer måste enbart följa upphandlingsregelverket men inte övriga förvaltningsregler.

Det är därför viktigt att nämna att även upphandlingslagarna genom tillämpningen av likabehandlingsprincipen också innebär en reglering av jäv och intressekonflikter.

I det nya upphandlingsdirektivet (direktiv 2014/24/EU) finns regler vad avser intressekonflikter. I artikel 24 regleras det att medlemsstater ska vidta ”lämpliga åtgärder för att effektivt förebygga, identifiera och avhjälpa intressekonflikter som uppstår under genomförandet av upphandlingsförfarandena i syfte att undvika snedvridning av konkurrensen och säkerställa lika behandling av alla ekonomiska aktörer”.

Begreppet intressekonflikt definieras även i artikeln till att ”minst omfatta situationer där [någon] som agerar på den upphandlande myndighetens vägnar som deltar i genomförandet av upphandlingsförfarandet eller kan påverka resultatet av förfarandet direkt eller indirekt har ett finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse som kan ses som komprometterande för dess opartiskhet och oavhängighet under upphandlingsförfarandet”.

Genomförandeutredningen hade till uppgift att genomföra de nya upphandlingsdirektiven och den tar i sitt betänkande upp direktivets bestämmelser avseende intressekonflikter och jäv. Utredningen konstaterar efter att ha gått in på räckvidden för de nuvarande jävsbestämmelserna att ”förvaltningslagens regler med råge täcker de situationer som enligt direktiven anses ligga inom området för otillåtna intressekonflikter” (sid. 94 i SOU 2014:51).

Genomförandeutredningen konstaterade sedan att det dels är olyckligt att begränsa intressekonfliktsreglerna till de nya upphandlingsdirektivens lydelse, dels att aspekterna som ligger till grund för artiklarna redan beaktas genom de grundläggande principerna.

Vi instämmer delvis i dessa slutsatser, men vill ändå framhålla att det kan ligga ett stort värde i att klargöra reglerna direkt i tillämpliga lagar. Det finns en mängd skyldigheter för att säkerställa att myndigheter identifierar och hanterar intressekonflikter som inte framgår klart av varken kommunallagen eller förvaltningslagen, men vilka är tydligt specificerade i det nya upphandlingsdirektivet och därmed innebär rättigheter respektive skyldigheter för anbudsgivare och upphandlande myndigheter.

Denna dom visar också att utvecklingen inom det EU-rättsliga området går utöver det befintliga nationella regelverket och praxisen passar dåligt in i den valda lagstiftningstekniken. Domen kommer in som en aspekt i likabehandlingsprincipen för hur intressekonflikter och jäv ska hanteras när de väl uppmärksammas av upphandlande myndigheter. För att så ska ske är det dock viktigt att ha myndigheterna har de grundläggande skyldigheterna enligt upphandlingsdirektiven klara för sig.

4. Målnummer och domstol

EU-domstolens dom den 12 mars 2015 i mål C-538/13.

5. Sammanfattning

EU-domstolen klargör genom sin dom hur upphandlande myndigheter ska hantera styrkta invändningar rörande intressekonflikter från parter som inte tilldelats kontrakt. Genom domen klargörs att det uppställs en skyldighet för de upphandlande myndigheterna att vidta lämpliga åtgärder för att bedöma huruvida eventuell partiskhet har påverkat upphandlingsprocessen och i så fall hantera denna situation.

Det är därmed inte nödvändigt, och ofta inte heller möjligt, för en anbudsgivare att visa att exempelvis anlitade experter är partiska utan endast att kunna styrka att det finns en intresseinvändning. Detta innebär i praktiken en bevisbördsregel som domstolarna och de upphandlande myndigheterna måste tillämpa framöver.