Frågan om leverantörers rätt att i en upphandling åberopa ett annat företags kapacitet är ovillkorligt eller inte har aktualiserats i och med två domar från Kammarrätten i Göteborg den 19 juni i år (mål nr 8800-12 och mål nr 1439-13). Kammarrätten fastslog att denna rätt inte kan inskränkas av den upphandlande enheten – detta i motsats till tidigare praxis (Kammarrättens i Stockholm avgörande i mål nr 5795-10 och mål nr 4460-12). Att det finns motstridig praxis i principiellt viktiga frågor är otillfredsställande men inte helt ovanligt i upphandlingsrättsliga sammanhang.
Osäkerheten kring åberopande av andra leverantörers kapacitet gäller inte bara om denna rätt kan inskränkas, utan även andra frågetecken har uppkommit på senare tid. I ett avgörande från Kammarrätten i Sundsvall meddelat den 6 mars i år har domstolen godtagit att en vinnande leverantör som hänvisar till ett annat företags kapacitet i syfte att uppfylla ställda kvalificeringskrav ger in ett åtagande, i form av ett samarbetsavtal, först i kammarrätten i samband med en överprövning av den aktuella upphandlingen.
I avgörandet uttalar kammarrätten att det inte hade kunnat ställas några krav på att samarbetsavtalet skulle bifogas anbudshandlingarna (Kammarrättens i Sundsvall avgörande i mål nr 240-13). I tidigare avgöranden har domstolen klart och tydligt intagit den motsatta inställningen, att en leverantör vars anbud inte innehåller ett erforderligt åtagande ska uteslutas (se bland annat Kammarrättens i Jönköping avgörande i mål nr 3454-10).
Vi ifrågasätter om den ordning som kammarrättens dom i mål nr 240-13 innebär är lämplig och förenlig med lagstiftningen. Enligt domen skulle det räcka att en leverantör i sitt anbud hänvisar till ett annat företag och endast om en annan leverantör i en överprövningsansökan gör gällande brister i anbudet skulle leverantören behöva påvisa ett åtagande eller avtal.
Som reglerna i LOU och LUF är utformade ska en leverantör som stödjer sig på ett annat företags kapacitet tillhandahålla ett åtagande från företaget eller på annat sätt visa att leverantören förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Detta är en del av leverantörskvalificeringen och uppgifterna ska kontrolleras av den upphandlande enheten, normalt innan eller i samband med att leverantörens anbud utvärderas och prövas.
Naturligtvis kan prövningen av leverantörernas lämplighet endast ske mot det inlämnade anbudet eller en anbudsansökan, med förbehåll för de begränsade möjligheter som finns att i efterhand förtydliga eller komplettera vissa lämnade uppgifter. En ordning enligt kammarrättens dom skulle i praktiken innebära att de tidsgränser som en upphandlande enhet uppställer för inlämnande av anbud eller anbudsansökan inte har någon verkan, eftersom ett åtagande kan tillföras till anbudet långt efter att anbudstiden gått ut.
Något tillspetsat kan det även ifrågasättas om denna ordning i sin tur skulle kunna innebära att en leverantör, som uteslutits från en upphandling på grund av avsaknad av ett åtagande i anbudet eller anbudsansökan med framgång kan initiera en överprövning och i samband med denna ge in ett åtagande i syfte att visa att uteslutningen var felaktig?
Enligt vår mening följer det direkt av LOU och LUF att en leverantör ska visa att denne förfogar över extern kapacitet för det fall kapaciteten åberopas i syfte att uppfylla ställda kvalificeringskrav och detta senast vid tidpunkten för när anbudet ges in. Det kan inte vara tillräckligt med en hänvisning till ett annat företag – utan att anbudet omfattar någon form av åtagande från företaget – och att ett åtagande ges in endast för det fall anbudet ifrågasätts under en överprövning. Kammarrättens dom ger upphov till en otillfredsställande osäkerhet och vi ser därför att frågan i framtiden tas upp och klargörs av Högsta förvaltningsdomstolen.
Advokat Olof Larsberger och jur. kand. Anton Johansson, Hannes Snellman
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer