Kammarrätten underkänner utvärderingsmodell

1. Sammanfattning

• Kammarrätten bedömer att utvärderingsmodellen Pyramid 2-modellen står i strid med de grundläggande principerna i LOU eftersom det inte går att utläsa på vilket sätt en anbudsgivare ska utforma sitt anbud för att det ska antas.
• Enligt kammarrätten är det vidare inte tillåtet att förkasta ett anbud som enligt en tillämpad utvärderingsmodell har ett för lågt pris, såvida det inte rör sig om ett onormalt lågt pris enligt 12 kap. 3 § LOU och det särskilda förfarande som däri föreskrivs iakttagits.
• Det torde således inte vara tillåtet för en upphandlande myndighet att använda sig av utvärderingsmodeller där tilldelning baseras på medelvärdet av samtliga offererade anbudspriser. Kammarrättens avgörande innebär därmed ytterligare en begränsning av utrymmet att använda relativa utvärderingsmodeller.

2. Fakta i målet
Nacka kommun (Kommunen) genomförde en upphandling av personaluthyrningstjänster, fastighetsförvaltning och byggprojektering enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). I förfrågningsunderlaget angavs det att den anbudsgivare vars anbud uppfyller samtliga skall-krav och som lämnat det lägsta priset skulle antas. Efter att anbudstiden gått ut ansökte WEXWEX AB (Bolaget) om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Bolaget hade inte lämnat anbud i upphandlingen.

Som grund för sin begäran anförde Bolaget att den av Kommunen valda utvärderingsmodellen innebar att den anbudsgivare som lämnat det lägsta priset inte kom att antas, eftersom tilldelning skulle ske utifrån den avvikelse inkomna anbud hade i förhållande till medelvärdet av samtliga lämnade priser i upphandlingen. Vidare anförde Bolaget att förfrågningsunderlaget stod i strid med principen om öppenhet då utvärderingsmodellens tillämpning inte gick att utläsa.

Den av Kommunen tillämpade utvärderingsmodellen Pyramid 2-modellen innebär att medelvärdet av samtliga anbudspriser räknas fram. Anbud vars prisavvikelse faller inom en tillåten ram om tio procent över eller under det framräknade medelvärdet tilldelas poäng enligt en rät linje från maximal poäng ned till ett lägstavärde som den upphandlande myndigheten bestämmer. Lägstavärdet kan sättas mellan den maximala poängen och ned till noll poäng. Det anbud som har lägst pris inom den tillåtna avvikelseramen tilldelas högst poäng och det anbud med högst pris inom avvikelseramen får den lägsta poängen. Anbud vars pris överstiger eller understiger medelvärdet med tio procent utesluts från upphandlingen.
Kommunen bestred Bolagets talan och yrkade att Bolagets ansökan om överprövning skulle avvisas eftersom anbudstiden gått ut och Bolaget inte lämnat något anbud.

3. Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten avslog Kommunens yrkande om avvisning och uttalade att det inte var nödvändigt att Bolaget lämnat anbud i upphandlingen för att Bolaget skulle anses lida eller riskera att lida skada eftersom förfrågningsunderlagets utformning kan ha medfört att Bolaget avstått från att lämna anbud. Vad gäller förvaltningsrättens bedömning av Pyramid 2-modellen ansåg den att det var klart och tydligt hur utvärderingen skulle gå till. Att Kommunen valt att tillämpa tilldelningsgrunden lägsta pris förändrade inte denna bedömning och Kommunen ansågs inte ha brutit mot principen om öppenhet. Förvaltningsrätten ansåg därmed att Bolaget inte kunde anses ha lidit någon skada och avslog dess ansökan om överprövning.

Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten. Kammarrätten redogjorde inledningsvis för Högsta förvaltningsdomstolens praxis av vilken framgår att en upphandlande myndighet har en stor frihet att själv utforma föremålet för en upphandling inom ramarna för de allmänna principerna. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller behöver inte vara optimalt utformade så länge gemenskapsrätten och de grundläggande principerna inte träds för när. Bland annat måste en upphandling genomföras på ett öppet sätt.

I likhet med förvaltningsrätten konstaterade kammarrätten att den omständigheten att bolaget inte lämnat anbud i upphandlingen inte utgjorde hinder för att pröva bolagets talan. Vad gäller utvärderingsmodellens utformning ansåg kammarrätten att den förvisso var matematiskt klar, men att enbart detta inte är tillräckligt för att den ska anses uppfylla kravet på öppenhet. Kammarrätten fann att utvärderingsmodellen medförde att det inte var förutsebart för anbudsgivare hur de skulle utforma sina anbud för att ha störst möjlighet att tilldelas kontraktet, eftersom tilldelningen baserades på medelvärdet av samtliga i anbuden offererade priser. Vidare ansåg kammarrätten att utvärderingsmodellen inte uppfyllde kravet på öppenhet då det varken framgick hur Kommunen skulle räkna fram lägstavärdet eller om denna beräkning var fastställd i förväg.

Kammarrätten uttalade vidare med avseende på uteslutning av anbud på grund av för lågt pris att LOU endast ger utrymme till detta enligt vad som föreskrivs i 12 kap. 3 § LOU, det vill säga vid onormalt låga anbud. Att genom en utvärderingsmodell förkasta ett anbud på grund av att priset är mer än tio procent lägre än medelvärdet av samtliga anbudspriser ansågs sakna stöd i LOU. Kammarrätten konstaterade mot bakgrund av detta att Pyramid 2-modellen i sin helhet innehöll sådana brister att den inte kunde anses uppfylla kravet på öppenhet enligt LOU och biföll Bolagets ansökan om överprövning. Då felet hade begåtts i det konkurrensuppsökande skedet förordnade kammarrätten om att upphandlingen skulle göras om.

4. Analys och konsekvenser
Till skillnad från förvaltningsrätten anser kammarrätten att Pyramid 2-modellen, med hänvisning till EU-domstolens praxis, inte är formulerad på ett sådant sätt att samtliga rimligt upplysta och normalt aktsamma anbudsgivare kan få kännedom om dess exakta innebörd och således tolka den på samma sätt. Kammarrätten utgår i fallet inte bara från att modellen är matematiskt klar utan den tittar också på vilka konsekvenser som dess tillämpning får. Skälen till varför kammarrätten underkänner den aktuella utvärderingsmodellen torde främst vara att den innebär att det inte är möjligt för anbudsgivare att avgöra på vilket sätt man ska utforma sitt anbud för att det ska antas. Eftersom anbuden bedöms efter ett medelvärde av samtliga anbudspriser fäster kammarrätten även vikt vid risken att upphandlingen kan manipuleras. Detta kan till exempel ske genom att en anbudsgivare lägger ett mycket högt anbudspris för att höja medelvärdet, vilket medför att anbud med ett lågt pris riskerar att uteslutas. Utvärderingsmodellens utformning går således utanför det skönsmässiga utrymme en upphandlande myndighet har att formulera förfrågningsunderlaget.

Att anbudsutvärderingen kan manipuleras är ett problem vid tillämpningen av relativa anbudsmodeller. Enligt vår mening kan dess utformning öppna upp för oseriös anbudsgivning till exempel genom att ett systerbolag till en leverantör lämnar ett onormalt högt anbud i syfte att öka möjligheterna för leverantören, som lämnat ett lägre anbud, att tilldelas kontraktet. Under de senaste åren har kammarrätterna i flera domar begränsat möjligheterna att använda relativa utvärderingsmodeller (se härom bland annat Kammarrättens i Jönköping dom i mål nr 1481-11). Även om det av praxis inte följer att det skulle föreligga något generellt förbud mot att tillämpa sådana utvärderingsmodeller så är tendensen att dess användning begränsas. Det aktuella avgörandet är ytterligare ett steg i denna riktning. En upphandlande myndighet bör således vara mycket restriktiv med att använda tilldelningsmodeller där bedömningen av ett anbud är beroende av innehållet i övriga anbud. Detta eftersom det finns en stor risk att de vid en eventuell överprövning bedöms stå i strid med de grundläggande principerna i LOU, särskilt principen om öppenhet.

Även om en relativ utvärderingsmodells förenlighet med upphandlingslagstiftningen måste avgöras från fall till fall anser vi att kammarrättens avgörande inte bara fastslår att Pyramid 2-modellen är oförenlig med LOU. Även liknande modeller, där anbud bedöms i förhållande till medelvärdet av samtliga offererade anbudspriser, får, enligt vår uppfattning, anses stå i strid med upphandlingslagstiftningens grundläggande principer.

Enligt vår mening ger kammarrättens avgörande även stöd för att det inte är möjligt att genom en utvärderingsmodell förkasta ett anbud på grund av att dess pris är för lågt. Syftet med en utvärderingsmodell är att, på basis av givna kriterier och vald utvärderingsprincip, identifiera det attraktivaste anbudet. En utvärderingsmodell är således inte till för att avgöra vad som är ett för lågt anbud. Möjligheten att utesluta ett anbud på grund av att priset är onormalt lågt kan endast göras i den utsträckning som regeln i 12 kap. 3 § LOU medger, och om den upphandlande myndigheten iakttagit det förfarande som däri föreskrivs.

5. Målnummer och domstol
Kammarrättens i Stockholm dom den 14 maj 2013 i mål nr 1299-13.