Kända uppgifter inte skäl att avbryta upphandling

• En upphandlande myndighet får avbryta en upphandling om sakligt godtagbara skäl föreligger.
• Omständigheter som varit kända för den upphandlande myndigheten redan innan en upphandling påbörjats borde ha beaktats redan vid kvalificeringen och utgör därför inte sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling efter att tilldelningsbeslut meddelats.
• Att viss ”lokal oro” uttryckts till följd av tidigare – och av den upphandlande myndigheten – kända omständigheter påverkar således inte bedömningen av den upphandlande myndighetens förtroende för en anbudsgivare, och utgör därför inte heller ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen.

2. Fakta i målet
Serviceförvaltningen har för Stockholms stads (”Staden”) räkning genomfört en upphandling benämnd Centralupphandling vård- och omsorgsboenden 2011. Upphandlingen genomfördes genom ett förenklat förfarande och omfattade boenden inom flera olika stadsdelsnämnder. Olika tilldelningsbeslut meddelades för vart och ett av boendena. 

Den 26 oktober 2011 tilldelades Attendo Care AB (”Attendo”) uppdraget att svara för driften vid Katarinagårdens vård- och omsorgsboende. I stället för att teckna avtal med Attendo avseende Katarinagården beslutade kommunstyrelsen den 22 februari 2012 att avbryta upphandlingen. Som skäl för avbrytandet angavs att det efter utvärdering och tilldelningsbeslut för Katarinagården visats att förtroendebrist utgjorde ett kvarstående hinder. Enligt Staden var denna förtroendebrist – som orsakats av vad som förekommit vid Attendos drift av ett annat omsorgsboende – av sådan art inom förvaltningsområdet att det inte kunde anses stå klart att Staden kunde uppfylla sitt ansvar att tillgodose äldres och anhörigas trygghet vid fullföljandet av upphandlingen av Katarinagården.

Attendo ansökte om överprövning av Stadens beslut att avbryta upphandlingen och yrkade att beslutet skulle ogiltigförklaras. Attendo anförde att Staden avbrutit upphandlingen utan sakligt godtagbara skäl och att Staden därigenom brutit mot de grundläggande EU-rättsliga principerna om upphandling samt 1 kap. 9 § lag (2007:1091) om offentlig upphandling (”LOU”).
Till stöd för sitt yrkande anförde Attendo i huvudsak att LOU inte medger att en upphandlande myndighet gör skönsmässiga bedömningar eller agerar godtyckligt i något skede av en upphandling, och att en grundläggande förutsättning vid ett avbrytande av en upphandling är att beslutet vilar på s.k. sakligt godtagbara skäl. En ej närmare definierad ”lokal oro” utgjorde enligt Attendo ett typexempel på ett godtyckligt avbrytande.

Staden bestred bifall till ansökan och anförde bl.a. att det inte varit de tidigare bristerna i Attendos drift av omsorgsboendet Vintertullen som primärt utgjort skäl för beslutet att avbryta upphandlingen, utan i stället den oro som anhöriga och boende på Södermalm framfört med anledning av beslutet att tilldela Attendo uppdraget att ansvara för driften av Katarinagården. Staden menade vidare att beslutet att avbryta upphandlingen inte inneburit att Attendo diskvalificerats utan att det berott på hinder utifrån Stadens ansvar enligt socialtjänstlagen att fullfölja upphandlingen när det gäller driftsansvar för Katarinagården. Staden ansåg sig därigenom ha haft objektiva och sakliga skäl för att avbryta upphandlingen

3. Domstolens bedömning
Förvaltningsrätten redogjorde inledningsvis för praxis från EU-domstolen av vilken framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling. Förvaltningsrätten konstaterade vidare att en upphandlande myndighet själv har rätt att avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas, men att möjligheten att avbryta en upphandling emellertid är begränsad och att den upphandlande myndigheten måste kunna visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen.

Förvaltningsrätten anförde därefter att Stadens beslut att avbryta upphandlingen avseende Katarinagården inte kan anses inrymma ett nytt, otillåtet kvalificeringskrav och menade att Stadens ställningstagande utgått från att upphandlingen är en ren kvalitetsupphandling till fast pris och att det ställs höga krav på kvalitet. Staden kunde således inte vara övertygad om att få den tjänst som upphandlingen avsett. Med hänsyn härtill ansåg förvaltningsrätten att Staden haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen.

Attendo överklagade till kammarrätten som, på samma sätt som förvaltningsrätten, inledde med en redogörelse av den EU-rättsliga praxisen på området. Kammarrätten anförde vidare att förutsättningarna för en upphandling till följd av oförutsedda händelser kan komma att ändras under upphandlingens gång och att det, beroende på händelsernas art, skulle kunna utgöra ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphandling.

Kammarrätten menade att Staden redan innan upphandlingen påbörjades känt till missförhållandena vid Vintertullen – och att dessa brister till största delen redan åtgärdats – men ändå beslutat att tilldela Attendo uppdraget att svara för driften vid Katarinagården samt för vissa andra omsorgsboenden i Stockholm. Detta talade enligt kammarrätten emot att Staden haft ett bristande förtroende för Attendo. Att det uttryckts viss ”lokal oro” påverkade inte denna bedömning och enligt kammarrätten var detta inte heller ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. Sådana i sammanhanget ovidkommande hänsyn skulle riskera att skapa en osäkerhet för anbudsgivarna och på ett negativt sätt påverka förutsägbarheten i upphandlingsförfarandet.

4. Analys och konsekvenser
Såsom berörts ovan anför kammarrätten i avgörandet att ”[f]örutsättningarna för en upphandling kan till följd av oförutsedda händelser komma att ändras under upphandlingens gång och det skulle, beroende på händelsernas art, kunna utgöra ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphandling”. Nya brister eller omständigheter i en upphandling kan således innebära att en upphandlande myndighet anses ha sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling, exempelvis för det fall att anbuden är för dyra eller att det i en upphandling föreligger bristande konkurrens till följd av att endast ett anbud återstår.

Med hänsyn till att Staden i förevarande fall redan innan påbörjandet av upphandlingen haft kännedom om de omständigheter som sedermera kom att ligga till grund för Stadens beslut om att avbryta upphandlingen kan emellertid, enligt kammarrätten, viss ”lokal oro” inte anses utgöra ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta den förevarande upphandlingen. En upphandlande myndighet har således inte möjlighet att avbryta en upphandling så länge det inte framkommit några nya brister eller omständigheter som kan påverka upphandlingen. Kammarrättens avgörande innebär även att påtryckningar från allmänheten inte heller får tillmätas sådan betydelse att det påverkar den objektiva bedömningen i fall såsom det förevarande, då en annan ordning skulle riskera att påverka upphandlingsinstitutet som sådant.

Härutöver belyser kammarrättens avgörande vikten av att en upphandlande myndighet redan vid kvalificeringen av anbudsgivare beaktar samtliga de omständigheter som kan komma att få betydelse i upphandlingen. Kammarrätten understryker således upprätthållandet av de upphandlingsrättsliga principerna och kraven på transparens och förutsebarhet, som bl.a. avser att skapa trygghet för de anbudsgivare som deltar i upphandlingsförfarandet.

5. Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholm 2013-01-23, mål nr 4691-12