Kapacitet inom en koncern måste åberopas och styrkas

Fakta i målet

Danderyds Sjukhus genomförde en öppen upphandling enligt 4 kap. 1 § lag om offentlig upphandling, LOU, med lägsta pris som tilldelningsgrund. Fem anbud kom in och fyra uteslöts eftersom de inte uppfyllde kvalificeringskraven eller de krav som ställdes under anbudsprövningen.

Anbudet som lämnats av NCA Facility Services antogs av sjukhuset. ISS Facility Services, vars anbud uteslutits, ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om.

Förfrågningsunderlaget uppställde bland annat ett obligatoriskt krav på anbudsgivarens kapacitet avseende tillhandahållandet av viss städutrustning.

Förfrågningsunderlaget innehöll också ett krav på att en anbudsgivare vid åberopande av annans kapacitet skulle inlämna/uppvisa bevis som styrkte att anbudsgivaren förfogade över åberopade resurser.

I NCA:s anbud beskrevs att en särskild städmaskin fanns tillgänglig i koncernen för rengöring enligt periodisk plan. Maskinen hade omnämnts i den maskinparkslista som funnits med i NCA:s anbud och det angavs att maskinen kunde hyras in vid behov.

I sin begäran om överprövning anförde ISS att NCA skulle behöva förlita sig på annans kapacitet för att använda maskinen samt att sådan kapacitet varken åberopats eller styrkts.

Sjukhuset anförde till svar att maskinen skulle finnas tillgänglig inom NCA:s koncern och att NCA i sitt anbud visat att NCA förfogade över aktuella resurser, varför det saknats skäl att åberopa annans kapacitet.

ISS hävdade vidare att NCA inte uppfyllt det obligatoriska kravet på att ange beskrivning av resursallokering, samt att förfrågningsunderlaget var otydligt och hade kompletterats på ett otillåtet sätt.

Sjukhuset bestred dessa invändningar.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten fann inte skäl att ifrågasätta sjukhusets bedömning att de aktuella resurserna fanns tillgängliga inom NCA:s juridiska person och därmed utgjorde resurser som NCA förfogade över.

Vad ISS anfört om att NCA angivit att den aktuella maskinen hyrs in, föranledde enligt förvaltningsrätten ingen annan bedömning. Förvaltningsrätten bedömde således att ISS inte mot NCA:s bestridanden och förklaringar kunnat visa att NCA inte uppfyllde de obligatoriska kraven.

Förvaltningsrätten konstaterade vidare att NCA i sitt anbud, om än kortfattat, angivit en beskrivning av tänkt resursallokering och uppdragslösning, som sjukhuset bedömt vara tillräcklig. Förvaltningsrätten fann detta vara i enlighet med LOU.

Enligt förvaltningsrätten var förfrågningsunderlaget inte så otydligt att det var i strid med LOU, och den komplettering som gjorts var inte väsentlig utan föll inom ramen för sådana tillåtna handlingar som myndigheten får vidta under en upphandling.

Kammarrätten
Kammarrätten framhöll att det framgick av förfrågningsunderlaget att anbudsgivare vid åberopande av annans kapacitet tillsammans med anbudshandlingarna skulle inlämna bevis till styrkande av anbudsgivares åtaganden.

Kammarrätten konstaterade att den aktuella städmaskinen inte tillhörde NCA, utan NCA behövde hyra in den från någon annan för att kunna använda den. Där-igenom måste NCA enligt kammarrätten förlita sig på annans kapacitet.

Att en anbudsgivare ingår i en koncern är enligt kammarrättens bedömning inte tillräckligt för att visa att anbudsgivaren förfogar över viss kapacitet hos något annat företag i koncernen. I sitt anbud hade NCA varken åberopat annans kapacitet eller lämnat in bevis till styrkande av att NCA kunde hyra maskinen när NCA behövde den. Därvid hade NCA enligt kammarrätten inte uppfyllt det aktuella skallkravet.

Kammarrätten konstaterade att kravet i fråga hade en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen och inte var oproportionerligt. Eftersom NCA inte uppfyllde kravet, agerade sjukhuset i strid med likabehandlingsprincipen genom att inte förkasta NCA:s anbud.

Då NCA:s anbud borde ha förkastats och det inte fanns några andra leverantörer som kvalificerat sig, beslutade kammarrätten att upphandlingen sak göras om.

Analys

Det som krävs av en leverantör som tänker åberopa ett annat företags kapacitet är att denne kan bevisa att de åberopade enheternas resurser faktiskt förfogas över. NCA har i nu aktuellt fall inte åberopat annat företags kapacitet utan enbart baserat sin tillgång till den aktuella resursen på sin roll som del i en koncern.

Förvaltningsrättens bedömning att NCA förfogar över den kapacitet som utgörs av tillgången till städmaskinen grundar sig enbart på att resursen i fråga finns tillgänglig inom NCA:s koncern.

Ett sådant resonemang skulle emellertid erbjuda företag i koncerner bevislättnader och därmed kunna innebära fördelar som till exempel mindre leverantörer inte får del av.

Kammarrättens bedömning grundas, till skillnad från förvaltningsrättens, på att bolag inom en koncern inte är att se som samma juridiska person då dessa bolag agerar som egna juridiska enheter.

I Kammarrättens i Jönköping dom i mål nummer 897-14 har ett något diffust åberopande av kapacitet inom samma koncern accepterats. I det fallet kunde åberopandet emellertid styrkas av ett kommissionärsförhållande inom koncernen, vilket uppfyller kravet på tillgång till en viss kapacitet.

I nu aktuellt mål saknas, till skillnad från i mål nummer 897-14, omständigheter som visar att NCA som del i en koncern kan tillgodoräknas syster-, dotter- eller moderbolags kapacitet. Genom sitt avgörande klargör därmed kammarrätten att den omständigheten att anbudsgivaren ingår i en koncern inte ensam är tillräcklig för att visa att företaget förfogar över kapaciteten hos ett annat företag i koncernen. Kammarrättens bedömning får härvid anses ligga väl i linje med vad EU-domstolen slagit fast i rättspraxis (bland annat i målen C-389-92 Ballast Nedam och C-176/98 Holst Italia).

Kammarrättens avgörande innebär således att den EU-rättsliga praxisen avseende vad som krävs vid åberopande av annans kapacitet upprätthålls, och klargör på ett tydligt sätt att en anbudsgivare inte slentrianmässigt kan förlita sig på resurser inom koncernen vid lämnande av anbud.

Om resurser från bolag inom koncernen åberopas räcker det alltså inte att ange i anbudet att resurserna finns inom koncernen, utan anbudsgivaren måste kunna bevisa att denne faktiskt förfogar över resurserna.

Målnummer och domstol
Kammarrättens i Stockholm dom av den 21 september 2017, mål nummer 3265-17. Det kan noteras att domen har vunnit laga kraft.