Kursändring i vinnande leverantörs talerätt?

1. Sammanfattning

En vinnande leverantör vars anbud ifrågasätts i en överprövning har rätt att, utöver att försvara det egna anbudet, få invändningar om brister i klagandens anbud prövade inom samma process.
Då den vinnande leverantörens påståenden om brister i klagandens anbud inte prövats i förvaltningsrätten återförvisar kammarrätten målet för förnyad prövning.

2. Fakta i målet

Kristianstads kommun (”Kommunen”) genomförde en upphandling av kontorsmöbler genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (”LOU”). Företaget Senab AB (”Senab”) tilldelades kontrakt.

Företaget Input Interiör KC AB (”Input”), som också lämnat anbud i upphandlingen, ansökte om överprövning och gjorde gällande dels att Senabs anbud var behäftat med skallkravsbrister bland annat rörande certifiering av offererade varor samt att det saknades vissa intyg och testrapporter, dels att Kommunen i strid med LOU låtit Senab komplettera sitt anbud efter anbudstidens utgång. Kommunen bestred bifall till Inputs talan.

Även Senab, som beretts tillfälle att yttra sig i förvaltningsrätten, bestred bifall till Inputs talan. Senab gjorde vidare gällande att om bolagets anbud skulle anses brista i skallkravsuppfyllelse så hade Input i vart fall varken lidit eller riskerat att lida skada eftersom även Inputs anbud inte heller uppfyllde samtliga ställda skallkrav. Senab yrkande även att upphandlingen skulle göras om för det fall att domstolen skulle finna att bolagets anbud var behäftat med någon brist.

3. Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten biföll Inputs talan och förordnade om rättelse innebärande att Kommunen skulle genomföra en ny anbudsutvärdering där Senabs anbud inte fick beaktas. Domstolen delade Inputs uppfattning att Senabs anbud brast i skallkravsuppfyllelse och att bolaget tillåtits komplettera sitt anbud i strid med LOU. Domstolen avslog vidare Senabs yrkande om att upphandlingen skulle göras om då domstolen ansåg detta var ett självständigt yrkande och därmed inte att hänföra till bolagets argumentation mot Inputs överprövningsansökan. Förvaltningsrätten beaktade inte heller vad Senab anfört om brister i Inputs anbud utan angav att Input redan genom Kommunens felaktiga agerande hade ”lidit eller riskerat att lida skada”.

Senab överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade i första hand att Inputs överprövningsansökan skulle lämnas utan bifall, i andra hand att upphandlingen skulle göras om och i sista hand att kammarrätten skulle återförvisa målet tillbaka till förvaltningsrätten för prövning av yrkandet om att göra om upphandlingen. Senab vidhöll även påståendet om att Input inte kunde anses ha lidit skada eftersom bolagets anbud inte uppfyllde samtliga skallkrav.

Kommunen godtog Senabs yrkande om att Inputs överprövningsansökan skulle avslås men bestred yrkandena i övrigt. Input bestred Senabs talan i sin helhet.

Kammarrätten delade förvaltningsrättens bedömning att det förelåg brister i Senabs anbud samt att bolaget tillåtits komplettera sitt anbud i strid med LOU. Kommunen skulle därför ha förkastat anbudet.

Vidare uttalade domstolen att en förutsättning för ingripande enligt LOU är att klaganden har lidit eller riskerar att lida skada av en överträdelse av LOU. Kammarrätten uttalade härvid med hänvisning till avgöranden från andra kammarrätter att en vinnande leverantör inom ramen för en överprövningsprocess kan få en invändning om att klagandens anbud inte uppfyller samtliga krav och att denne därmed inte lidit skada prövad, trots att den upphandlande myndigheten tidigare funnit att klaganden uppfyllde kraven. Eftersom förvaltningsrätten inte prövat Senabs invändningar rörande brister i klagandens, det vill säga Inputs, anbud återförvisades målet tillbaka till förvaltningsrätten för sådan prövning.

4. Analys och konsekvenser

Högsta förvaltningsdomstolens (”HFD”) dom i Arqdesign-målet (HFD 2011 ref. 29) har efterföljts av en rad avgöranden som behandlar frågan om omfattningen av en vinnande leverantörs talerätt i överprövningsmål. I HFD:s beslut i det så kallade Europark-målet (HFD:s beslut i mål 4714-12), meddelat tidigare i år och kommenterat av vår kollega Olof Larsberger i en krönika här på Upphandling24, uttalade domstolen att en vinnande leverantörs rätt att yttra sig är begränsad till innehållet i överprövningsansökan och att leverantören inte får föra in yrkanden som rör ”självständiga frågor” i processen.

HFD tar i Europark inte uttryckligen ställning till om ett bemötande av innehållet i en överprövningsansökan innebär en rätt för en vinnande leverantör att, utöver att försvara det egna anbudet, även göra gällande brister i klagandens anbud.

Kort efter HFD:s beslut i Europark-målet tolkades avgörandet emellertid ha innebörden att en vinnande leverantörs invändning om brister i klagandens anbud är att se som en sådan självständig fråga som inte kan bli föremål för prövning inom ramen för en pågående överprövning (Kammarrättens i Sundsvall dom i mål nr 388-13). Den vinnande leverantörens invändningar om brister i klagandens anbud avvisades därför i detta fall.

Den leverantör vars anbud förkastats skulle då vara hänvisad till att ansöka om överprövning av ett nytt tilldelningsbeslut där den ursprungliga klagandeparten tilldelats kontraktet och då påtala brister i dennes anbud.

Det nu refererade kammarrättsavgörandet pekar dock i en motsatt riktning, nämligen att en vinnande leverantör utöver att försvara det egna anbudet även kan göra gällande brister i klagandens anbud. Även andra kammarrättsavgöranden ger stöd för denna ordning (se exempelvis Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 924-12 och Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 741-13, vilka kammarrätten hänvisar till i domskälen i det aktuella fallet).

Kammarrättens avgörande ligger även i linje med EU-domstolens dom i mål C-100/12 Fastweb, meddelat i tiden efter såväl Europark-målet som Kammarrättens i Sundvall avgörande och som nyligen refererades här i Upphandling24 av våra kollegor på Delphi. I det nationella målet i italiensk domstol hade den vinnande leverantören vars anbud ifrågasattes gett in ett anslutningsöverklagande där leverantören gjorde gällande att klagandens anbud var behäftat med liknande brister.

Av Fastweb-avgörandet följer att i en situation när det endast finns två leverantörer som har identiska brister i sina anbud får en särskild talan som väckts av den vinnande leverantören inte innebära att klagandens talan avvisas. Båda leverantörerna kan nämligen ha ett berättigat intresse att övriga anbud utesluts. Av Fastweb följer således att invändningar från både den klagande och den vinnande leverantören om respektive parts anbud ska beaktas, även om den vinnande leverantörens invändningar inte får hindra klagandens rätt till överprövning.

EU-domstolens avgörande i Fastweb tangerar således den pågående debatten i Sverige om vilken ställning en vinnande leverantör har i en överprövningsprocess. Vår uppfattning är att Fastweb ger stöd för ordningen att en vinnande leverantörs talerätt i en överprövning omfattar påståenden om brister i klagandens anbud.

Denna ordning innebär – i vart fall när endast två anbudsgivare deltagit i upphandlingen – fördelen att så många frågor som möjligt avgörs inom ett och samma mål. Risken för efterföljande överprövningar skulle även kunna minska mot bakgrund av detta. Det är dock inte givet att en vinnande leverantör vars anbud förkastas skulle vara förhindrad att påtala brister i klagandens anbud i en ny överprövningsprocess mot det nya tilldelningsbeslutet. Av HFD:s avgörande i HFD 2013 ref. 36 följer nämligen att upphandlingsmål inte vinner negativ rättskraft. Ett nytt tilldelningsbeslut skulle därför kunna innebära nya möjligheter att invända mot den ursprungliga klagandens anbud. Hur denna princip inverkar på en vinnande leverantörs talerätt är en fråga som dock alltjämt står olöst.

Ytterligare en problematik med denna ordning är om den klagande leverantörens anbud har placerat sig längre bak i ordningen och denne gör gällande brister i flera andra leverantörers anbud. Ska samtliga berörda leverantörer kommuniceras och tillåtas komma med invändningar om klagandens anbud eller ska endast den vinnande leverantören ha rätt att yttra sig? I det första fallet riskerar processen att svälla i ut i stora proportioner. I det senare fallet ökar risken för efterföljande överprövningar.

Även om senare domstolsavgöranden, inklusive det ovan refererade avgörandet, synes peka i riktningen att en domstol ska beakta en vinnande leverantörs invändningar mot klagandens anbud kan man dock enligt vår uppfattning inte med säkerhet säga hur långt denna leverantörs talerätt sträcker sig. Det ankommer ytterst på HFD, som öppnat upp för vinnande leverantörer att försvara sitt anbud när en domstol överväger att förordna om rättelse att också sätta ramarna för vad detta försvar får bestå av. I avsaknad av tydliga ramar – och därtill spretande kammarrättspraxis i denna fråga – är ett sådant ställningstagande är enligt vår mening önskvärt.