Advokatfirman Kahn Pedersen tar årligen fram djupgående utredningar av aktuella och komplicerade rättsfrågor i en skriftserie som utkommer med två till fyra nummer per år. Alla dessa publiceras kostnadsfritt på deras webbplats under en Creative Commons erkännande, vilket innebär att de får mångfaldigas och spridas under förutsättning att de inte ändras och att källan anges.
Nu har de kommit med en rapport med namnet “Direkt effekt och direktivkonform tolkning – om rättsläget i avvaktan på den svenska införlivningen av 2014 års upphandlingsdirektiv” (pdf).
De konstaterar i rapporten att de försenade upphandlingslagarna gör att alla upphandlingar som påbörjas under perioden mellan den 18 april 2016, då den föreskrivna genomförandetiden löpte ut, och den 1 januari 2017, eller det senare datum då lagarna träder i kraft, drabbas av en form av rättsligt vakuum där den befintliga nationella lagstiftningen gäller men där de nya upphandlingsdirektiven likväl ger upphov till rättsliga konsekvenser.
“I denna rapport ger vi vår syn på de rättsverkningar som det försenade genomförandet kommer att få, i hopp om att klarlägga den rättsliga grunden bakom det som i doktrin och EU-domstolens praxis kommit att kallas direkt effekt och direktivkonform tolkning. Vår förhoppning är att, snarare än att endast redogöra för innehållet i EU-domstolens praxis, sätta dessa rättsfigurer i ett nationellt sammanhang och ge en mer handfast vägledning till domstolar och andra som har att tillämpa dem”, skriver de i rapporten.
Bland annat skriver de i rapporten att man särskilt bör beakta vilken ovanlig rättsfigur direkt effekt av direktiv faktiskt är.
– Vad vi menar med att det är en ovanlig rättsfigur är att direkt effekt innebär ett avsteg från principen om att rätt ska följa av lag, det vill säga ett avsteg från de rättssäkerhetsprinciper som Sverige och andra rättsstater bygger på. Man bör därför vara försiktig när man tillämpar direkt effekt och inte tillämpa direkt effekt annat än när det finns ett tydligt stöd för detta i EU-domstolens praxis, säger Erik Olsson, advokat och partner i Kahn Pedersens verksamhetsgrupp för offentlig upphandling samt en av författarna till rapporten.
Ni skriver vidare att det finns ett stort behov av nationell rättspraxis. Hur ska den kunna byggas upp utan nationella lagar på plats?
– Praxis kommer att byggas upp i takt med att leverantörer och myndigheter gör gällande att de nya direktiven ska beaktas trots att de inte genomförts i Sverige ännu. Då tvingas domstolarna ta ställning till dessa frågor även om de nya lagarna inte finns på plats, säger Erik Olsson till Upphandling24.
Ni skriver också i rapporten att svenska rättsinstanser behöver ta hänsyn till den enskildes rätt till skydd mot Sveriges misslyckade genomförande av EU:s lagpaket. Vilka hänsyn tycker ni ska tas?
– Framförallt ska domstolarna använda sig av direktivkonform tolkning, det vill säga tolka befintlig lagstiftning så att den så långt som möjligt överensstämmer med de ändamål som direktiven är tänkta att uppnå. I andra hand kan det också uppkomma vissa situationer där direkt effekt av exempelvis rättsmedel för tjänstekoncessioner kan komma ifråga, säger Erik Olsson till Upphandling24
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer