Mellanhänder tillåtna men inköparen får inte välja leverantör

Det har blivit allt vanligare att upphandlande myndigheter eller enheter upphandlar så kallade mellanhänder som får i uppdrag att köpa in olika varor och tjänster å myndighetens eller enhetens vägnar alternativt agerar mäklare och sammanför en köpare med en säljare.

Genom att använda mellanhänder kan den upphandlande myndigheten eller enheten minska antalet avtal som behöver upphandlas och på så vis effektivisera inköpsprocessen. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten angav i oktober 2015 att en utredning skulle tillsättas i syfte att utreda frågan om upphandlingar av mellanhänder är tillåtna enligt LOU och LUF samt i vilken mån sådana upplägg är lämpliga.

Rapporten, som blivit försenad med anledning av förseningen av den nya svenska upphandlingslagstiftningen, har nu drygt ett år senare publicerats och myndigheterna vill genom rapporten bidra till att mellanhänder används på ett ändamålsenligt sätt i offentlig upphandling.

Rapporten ger inget klart och kategoriskt ”ja” eller ”nej”, varken ur laglighets- eller lämplighetssynpunkt, avseende användandet av mellanhänder.

I rapporten har två olika mellanhandslösningar definierats, den så kallade underleverantörslösningen som innebär att mellanhanden köper varor, tjänster eller byggentreprenader från en säljare och säljer dessa vidare till en köpare (till exempel konsultförmedling, grossistupphandling och tolkförmedling) och mäklarlösningen som innebär att mellanhanden stödjer en köpare och säljare att mötas och utföra transaktioner (till exempel försäkringsförmedling).

I rapporten anförs att den så kallade mäklarlösningen generellt sett är oproblematisk på grund av att den stödjande tjänsten, som mellanhanden tillhandahåller, och de varor, tjänster eller byggentreprenader som de övriga leverantörerna levererar är upphandlade var för sig och i enlighet med upphandlingsreglerna.

Följaktligen ligger fokus i rapporten på att utreda lagligheten och lämpligheten av den så kallade underleverantörslösningen, ett upplägg som offentlig sektor använder i allt större utsträckning (till exempel avseende tolkförmedlingstjänster och livsmedel) och som i högre grad tenderar att vålla problem utifrån upphandlingssynpunkt.

I rapporten konstateras att en underleverantörslösning ska anses vara korrekt genomförd för det fall (i) upphandlingen inte är utformad i syfte att kringgå upphandlingsreglerna, (ii) den upphandlande myndigheten eller enheten ska ha övervägt att dela upp upphandlingen och om sammanläggning sker så ska skälen till detta dokumenteras, (iii) om flera leveranstyper omfattas av upphandlingen så ska värdet av samtliga delar räknas in i kontraktsvärdet, (iv) föremålet för upphandlingen ska vara klart definierat redan i upphandlingen och (v) den upphandlande myndigheten eller enheten ska anta den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (utvärderingen ska omfatta en dominerande del av ramavtalets värde).

Samma regler för mellanhandsupphandlingar gäller som för andra upphandlingar – upphandlingslagstiftningen ska följas och inte kringgås. Vidare betonas i rapporten att det vid mellanhandsupplägg även är viktigt att den upphandlande myndigheten eller enheten också förhåller sig till andra aspekter som har att göra med affärsmässighet.

Innebörden av detta är att den ”goda affären” ska vara i fokus på så vis att det ibland kan vara påkallat att ha en direkt avtalsrelation med utföraren av tjänsten. Exempelvis kan det röra sig om situationer då det är av särskild vikt att involvera utföraren av tjänsten i upphandlingens frågor & svar.

Vidare anges i rapporten att det inte är tillåtet för den upphandlande myndigheten eller enheten att sätta sig i en position där denne kan välja vilken aktör som mellanhanden ska använda som underleverantör.

Eftersom det är mellanhanden som är avtalspart är det mellanhanden som ska göra urvalet av vilken vara, tjänst eller byggentreprenad som ska levereras för att den upphandlande myndigheten eller enheten ska få sitt behov tillgodosett. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har inflytande över valet av underleverantör finns risken att denne agerar godtyckligt vid avropet och således i strid med kraven på objektivitet och likabehandling av leverantörer.

Som alternativa lösningar till användandet av mellanhänder presenteras i rapporten bland annat dynamiska inköpssystem, ramavtal med flera mellanhänder eller en intern lösning. En bra alternativ lösning anses vara ett ramavtal med flera mellanhänder.

Sammanfattningsvis kan det således konstateras att rapporten bidrar med viss vägledning avseende användandet av mellanhänder i offentlig upphandling. Klart är att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ha ett sådant inflytande över valet av aktör som mellanhanden ska använda som underleverantör, då ett sådant upplägg anses vara ett kringgående av upphandlingslagstiftningen.

Många luckor kvarstår dock och lagligheten och lämpligheten avseende användandet av mellanhänder får i mångt och mycket utarbetas genom domstolarnas rättstillämpning.