Moment 22 vid överprövning

Vid en överprövning ska klaganden visa på vilket sätt den upphandlande enheten inte agerat i enlighet med reglerna i LOU. Ofta rör det sig om att ett anbud som inte uppfyllt ställda krav har antagits. En förutsättning att kunna visa på sådan överträdelse är att klaganden får möjlighet att granska det vinnande anbudet.

Anbudsgivaren har visserligen möjlighet att ansöka om edition men det är sällan som ett sådant yrkande når önskat resultat. Problematiken har nu återigen aktualiserats, i Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 5583-14 från den 20 november 2014.

Målet rörde en upphandling av företagshälsovårdstjänster som Malmö stad genomförde under år 2013. Upphandlingen genomfördes med ett förenklat förfarande enligt reglerna i LOU. Feelgood Företagshälsovård AB (”Feelgood”) tilldelades kontraktet och Avonova Häsa Syd AB (”Avonova”) placerade sig på andra plats.

Delar av Feelgoods vinnande anbud belades med sekretess, bland annat vissa specificerade anbudspriser och tre bilagor som legat till grund för kvalitetsutvärderingen.

Avonova ansökte om överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkade därvid att upphandlingen skulle rättas, alternativt att upphandlingen skulle göras om.

Bolaget yrkade också att förvaltningsrätten skulle besluta om edition, och att kommunen på så sätt skulle tvingas att lämna ut Feelgoods anbud i sin helhet. Avonovas yrkanden avslogs i sin helhet av förvaltningsrätten.

Avonova överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Göteborg och försökte härvid att i processen visa på den problematiska sits bolaget försatts i.

Då Avonova inte hade fått del av Feelgoods vinnande anbud hade man inte kunnat kontrollera att utvärderingen av anbuden skett på ett korrekt sätt. Avonova gjorde trots detta gällande att Feelgoods anbud inte uppfyllde de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget.

Kammarrätten prövade först bolagets yrkande om edition och konstaterade inledningsvis följande.

Generellt gäller att om en allmän handling kan antas ha betydelse som bevis, får rätten besluta att handlingen ska tillhandahållas. Detta gäller dock inte om handlingen innehåller yrkeshemlighetet. Då krävs att synnerlig anledning för edition föreligger.

Kammarrätten fann att syftet med editionen var att Avonova skulle kunna kontrollera om kommunens utvärdering av det vinnande anbudet varit korrekt. Kammarrätten konstaterade därvid att edition inte medges när syftet är att sökanden ska få möjlighet att bedöma vilka grunder som bör åberopas.

Edition kan således inte användas i syfte att genomföra en ”fishing expedition” Kammarrätten konstaterade dock vidare att Avonova gjort gällande att Feelgoods anbud inte uppfyllde de obligatoriska kraven och de handlingar som editionsyrkandet avsåg åberopades till stöd för detta påstående.

Därför fann kammarrätten att handlingarna, i vart fall i ”formell mening”, fick antas ha betydelse som bevis. Kammarrätten fann därefter att de efterfrågade handlingarna innehöll yrkeshemligheter och att det därmed krävdes synnerlig anledning för att bifalla yrkandet om edition.

Vid en sådan bedömning ska, enligt praxis (se ex. NJA 2012 s. 289), en avvägning göras mellan handlingens betydelse som bevis och yrkeshemlighetens ekonomiska värde.

Denna bedömning blottlägger viss del av problematiken med det nuvarande regelsystemet. Domstolen konstaterade att Avonova inte anfört något som ger stöd för påståendet om brister i kommunens utvärdering. Tvärtom var syftet med yrkandet om edition att undersöka om det fanns några brister.

Yrkeshemlighetens ekonomiska värde ansågs därför vara högre än handlingens betydelse som bevis och i en sådan situation finns det enligt kammarrätten inte synnerlig anledning att medge edition. Överklagandet avslogs därför i den delen.

Vad gäller Avonovas invändningar i sak fann kammarrätten att bolaget inte visat att det vinnande anbudet inte uppfyllde de obligatoriska kraven och inte heller att utvärderingen av anbuden genomförts på ett felaktigt sätt. Även resterande del av bolagets överklagande avslogs därför.

Klaganden försökte i kammarrätten hävda att kommunen skulle visa upp anbudshandlingarna för att motbevisa påståendet att det vinnande anbudet inte uppfyllde kraven.

Bolaget menade att det inte kan vara tillräckligt att kommunen endast påstår något avseende anbudets förenlighet. Bolaget försökte således att få kammarrätten att placera bevisbördan för anbudets förenlighet med kraven i upphandlingen på kommunen.

Kammarrättens slutsats i denna del var att frågan om bevisbördans placering inte påverkas av faktumet att klaganden inte får del av det vinnande anbudet i sin helhet och att det som vanligt är klaganden som ska visa att det finns grund för ingripande enligt LOU.

Ofta utgör den enda potentiella grunden för en överprövning att det förelegat brister i vinnande anbudsgivares anbud. För att kunna avgöra om så varit fallet krävs naturligtvis tillgång till det vinnande anbudet.

Nu aktuellt kammarrättsavgörande illustrerar väl den problematiska sits som en klagande försätts i när det vinnande anbudet sekretessbeläggs och editionsvägen heller inte är ett möjligt alternativ.

Som bekant gäller förhandlingsprincipen som utgångspunkt i överprövningsmål. Domstolen får i regel inte döma på basis av andra omständigheter än vad klaganden lagt till grund för sin talan.

Därtill har, som också bekräftades av kammarrätten i nu aktuellt fall, klaganden bevisbördan för att den upphandlande myndigheten/enheten agerat i strid med upphandlingsreglerna. Den klagande leverantören ska således såväl sätta processramen genom att ange grunderna för sin talan som bevisa sina påståenden om upphandlingsfel.

Detta samtidigt som den klagande leverantören förvägras att ta del av det vinnande anbudet och därmed saknar möjlighet att avgöra om det överhuvudtaget föreligger grund för en överprövning eller inte. Situationen är i det närmaste ett moment 22.

Man kan, enligt vår uppfattning, med fog ifrågasätta om den klagande leverantören verkligen har en reell möjlighet att ta tillvara sin rätt enligt såväl EU-rätten som de svenska upphandlingslagarna i dessa fall.

En lösning på problemet skulle möjligtvis kunna vara den metod som EU-domstolen lanserade i mål C-450/06. EU-domstolen fastslog i detta fall att det organ som är ansvarigt för prövningsförfarandet självt ska kunna ta del av och beakta den sekretessbelagda informationen utan att denna lämnas ut till klaganden.

Med andra ord: domstolen ska i dessa fall ex officio avgöra om det förelegat brister i det vinnande anbudet eller inte. Denna ordning innebär onekligen ett avsteg från förhandlingsprincipen eftersom utredningsbördan förskjuts från den klagande leverantören till domstolen.

Enligt vår uppfattning innebär dock denna metod att såväl den vinnande leverantörens intresse av att affärsmöjligheter inte röjs och den klagande leverantörens intresse av en effektiv överprövning kan tillgodoses.