När är det OK att förhandla?

1. Sammanfattning

• Kammarrätten i Stockholm har ansett att kommunen inte hade rätt att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering i en upphandling av telefonitjänster.
• Den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas. Vår rekommendation är att upphandlande myndighet redan i förfrågningsunderlaget redogör för de skäl som finns för att använda förhandlat förfarande. Förhandlingens genomförande bör dokumenteras noga, så att det i efterhand kan kontrolleras att kraven på likabehandling och transparens har tillgodosetts.
• Under sommaren 2013 kommer troligen ett nytt EU-direktiv för offentlig upphandling att antas. Enligt senaste direktivförslaget föreslås nya regler som innebär att möjligheterna att tillämpa förhandlat förfarande med annonsering utvidgas.

2. Fakta i målet

NEC Scandinavia AB (NEC) ansökte om överprövning av upphandlingen till Förvaltningsrätten i Stockholm, efter att kommunen beslutat att tilldela kontrakt till en annan leverantör. Som grund för sin ansökan anförde NEC att kommunen inte angivit vilka omständigheter som medfört att kommunen haft rätt att använda sig av förhandlat förfarande. NEC ansåg att det förfrågningsunderlag som tagits fram innehöll detaljerade beskrivningar av de krav som kommunen ställt.

Kommunen anförde att telefoni är ett komplext område och att kommunen inte kunnat utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag, trots att konsulter med specialistkompetens anlitats. Kommunen hade inte ställt några krav på tekniska lösningar, utan istället beskrivit vilka behov kommunen hade och sedan möjliggjort för leverantörerna att offerera lösningar som kunde tillgodose dessa behov. Det fanns också en osäkerhet om vilka lösningar marknaden erbjöd. Därför ansåg kommunen att det enligt LOU var möjligt att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering.

3. Domstolarnas och Konkurrensverkets bedömningar
Förvaltningsrätten konstaterade att aktuella telefonitjänster utgjorde sådana intellektuella tjänster som avses i 4 kap. 2 § punkten 3 LOU. Med hänsyn till att kommunens behov varit relativt detaljerat återgivna i förfrågningsunderlaget, kunde det dock enligt förvaltningsrättens mening inte anses ha varit så svårt att utarbeta ett förfrågningsunderlag att användandet av förhandlat förfarande varit motiverat. Områdets komplexitet och det faktum att kommunen varit osäker på vilka lösningar marknaden erbjudit föranledde ingen annan bedömning. Eftersom NEC sannolikt lidit skada av kommunens agerande beslutade förvaltningsrätten att upphandlingen skulle göras om.

Kommunen överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Stockholm, varefter kammarrätten anmodade Konkurrensverket ”(KKV”) att avge yttrande i målet avseende frågan om när ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt 4 kap. 2 § tredje punkten LOU får användas. Enligt KKV:s uppfattning torde krävas att den aktuella tjänsten är så avancerad, komplex eller av så dynamisk karaktär att det på goda grunder kan antas att en upphandlande myndighet inte kan specificera den lösning som efterfrågas, eller av något annat skäl inte kan bedöma vilken alternativ lösning som är att föredra, utan att förhandla med anbudsgivarna. KKV anförde att frågan om förhandlat förfarande får tillämpas eller inte är av utpräglad in casu-karaktär och att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att förutsättningar för att använda förhandlat förfarande föreligger, oavsett om det rör sig om förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering. Dock anser KKV inte att det är påkallat med en lika restriktiv tolkning av undantagets räckvidd vid bedömningen av ett förhandlat förfarande med föregående annonsering som vid ett icke-annonserat förhandlat förfarande.

Kammarrätten delade förvaltningsrättens bedömning att den telefonitjänst som Kommunen upphandlade var av sådan intellektuell art som avses i 4 kap. 2 § tredje punkten LOU. Vidare konstaterade kammarrätten i likhet med KKV att bevisbördan för undantagets tillämpning vilade på Kommunen. Kammarrätten utgick sedan från KKV:s bedömning av vad som krävs för att undantaget i fråga ska vara tillämpligt, och anförde att Kommunen i förevarande mål inte visat att den upphandlade telefonitjänsten varit så avancerad, så komplex eller av så dynamisk karaktär att Kommunen inte kunnat utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag i ett öppet eller selektivt förfarande. Kammarrätten ansåg att utredningen i målet snarare gav stöd för att ett sådant förfrågningsunderlag mycket väl hade kunnat utarbetas på ett ändamålsenligt vis. Kammarrätten gjorde samma skadebedömning som förvaltningsrätten och avslog Kommunens överklagande. Det ska noteras att Kommunen överklagat kammarrättens dom och att Högsta förvaltningsdomstolen i beslut den 18 februari (mål nr 96-13) beviljat prövningstillstånd avseende frågan om tillämpning av skaderekvisitet i LOU.

4. Analys och konsekvenser
Det finns relativt lite domstolspraxis avseende förutsättningarna för att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering. Orsakerna till detta kan vara flera. För det första tillämpas förhandlat förfarande med föregående annonsering inte så ofta, bl.a. för att det är ett undantagsförfarande vilket de flesta upphandlande myndigheter är medvetna om. En annan möjlig förklaring är att leverantörer i relativt låg utsträckning ifrågasätter vilket förfarande som valts i en aktuell upphandling, samt att leverantörer i vissa fall inte anser sig lida skada av valet av upphandlingsförfarande. Det är emellertid positivt att det kommer avgöranden som tydliggör under vilka förutsättningar förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas, inte minst för att upphandlande myndigheter ska kunna avgöra i vilka fall man kan använda sig av detta förfarande som generellt sett innebär vissa risker ur ett transparenshänseende och även ur ett likabehandlingshänseende.

Det står helt klart att bevisbördan för att förhandlat förfarande med föregående annonsering kan tillämpas vilar på den upphandlande myndigheten. Detta står i överensstämmelse med den restriktivitet som enligt EU-domstolen ska iakttas i fråga om undantagsförfaranden på upphandlingsområdet, och principen att den som åberopar ett undantag måste visa att förutsättningar för undantagets tillämpning föreligger.

En praktiskt viktig fråga är vad som krävs av en upphandlande myndighet för att uppfylla sin bevisbörda. Denna fråga måste givetvis bedömas från fall till fall, främst utifrån upphandlingsföremålets egenskaper och möjligheterna att utforma ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag. De skäl som ett beslut om att tillämpa förhandlat förfarande med annonsering grundar sig på måste stå klara innan förfrågningsunderlaget tas fram. Därför bör upphandlande myndigheter kunna ange skälen för att detta förfarande valts i förfrågningsunderlaget. För att upprätthålla förutsebarheten gentemot anbudsgivarna är det vår rekommendation att redogöra för dessa skäl i förfrågningsunderlaget. Även om en sådan redogörelse inte är ett absolut krav, kan det tänkas att leverantörer som redan i samband med att förfrågningsunderlaget distribueras får kännedom om skälen för att förhandlat förfarande valts, blir mindre benägna att ifrågasätta detta val i en överprövningsprocess.

En fråga som enligt vår erfarenhet uppmärksammas i större utsträckning av leverantörerna, än frågan om valet av upphandlingsförfarande är tillåtet, är på vilket sätt en förhandling ska genomföras. Kraven på förutsebarhet och likabehandling måste upprätthållas även under en förhandling, men många upphandlande myndigheter synes vara osäkra på hur detta ska säkerställas. Även i detta avseende är dokumentation en viktig faktor. Vår rekommendation till upphandlande myndigheter är att upprätta en förhandlingspromemoria, genom vilken leverantörerna får kännedom om vad förhandlingen kommer att innefatta, samt att protokollföra samtliga delar av förhandlingen, så att det i efterhand kan kontrolleras hur förhandlingen har genomförts.

I upphandlingar som genomförs enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (”LUF”) är förhandlat förfarande inget undantagsförfarande. Inte heller vid upphandlingar enligt 15 kap. LOU finns något hinder att förhandla. I senaste förslaget till nytt EU-direktiv inom den klassiska sektorn föreslås en reglering som utvidgar upphandlande myndigheters möjligheter att använda sig av förhandlat förfarande med föregående annonsering (”förhandlat förfarande under konkurrens” är den nya benämningen). Direktivet kan förväntas antas under sommaren. Dock kommer Sverige i likhet med övriga medlemsstater troligen ha två år till förfogande för att implementera direktivet. Detta innebär att nuvarande reglering i LOU avseende när förhandlat förfarande med föregående annonsering får genomföras troligen kommer att gälla i minst två år till, beroende bl. a. på hur snabbt Sverige implementerar direktivet.

5. Målnummer och domstol mm
Kammarrätten i Stockholm 2012-12-17, mål nr 4258-12.
Konkurrensverkets yttrande 2012-10-10, dnr 507/2012.