När är det uteslutet att utesluta?

Frågan om uteslutande av anbudsgivare till följd av allvarliga fel i yrkesutövningen har länge varit ett hett ämne i Sverige och har prövats såväl av kammarrätterna som av Högsta förvaltnings­domstolen. Högsta förvaltningsdomstolen har vidare i november 2012 meddelat prövningstillstånd i ytterligare två sådana mål, se Hannes Snellmans bidrag i förra numret av Handla rätt och Högsta förvaltningsdomstolens mål nr 4266-12 och 4267-12.

Bestämmelsen i LOU om att en upphandlande myndighet har rätt att utesluta en leverantör som har gjort sig skyldig till allvarligt fel har använts för olika typer av fel och överträdelser. Svenska domstolar har bland annat ansett att överdebitering i tidigare uppdrag, bruk av osanna fakturor, misslyckande med att avsluta entreprenaduppdrag, brister i patienthänseende vid vårdverksamhet, ekonomisk brottslighet samt bokföringsbrott, brukande av falsk urkund, bestickning, grovt skattebrott, försvårande av skattekontroll och vållande till miljöstörning varit sådana ageranden som har ansetts utgöra allvarliga fel i yrkesutövningen.

Denna rika flora av avgöranden om allvarliga fel i yrkesutöv­ningen gör det särskilt intressant att se EU-domstolens bedömning i ett avgörande från den 13 december 2012, där EU-domstolen för första gången ger sig in på att göra en närmare bedömning av vad som faktiskt utgör ett allvarligt fel i yrkesutövningen.

Målet rör det polska statliga postbolagets, Poczta Polskas, upphandling av posttjänster. I upphandlingen hade två bolag, Forposta och ABC Direct Contact, lämnat anbud och erbjudits att ingå avtal. På den tänkta dagen för avtalstecknandet ogiltigförklarade Posczta sitt tidigare beslut och angav att man med hänvisning till nationella bestämmelser om uteslutning till följd av allvarligt fel i yrkesutövningen var tvunget att utesluta dessa två företag. Enligt polsk rätt måste en leverantör uteslutas, om den upphandlande enheten tidigare sagt upp ett avtal med leverantören på grund av brister hos denne. Både Forposta och ABC Direct Contact träffades av denna uteslutningsgrund, som alltså var obligatorisk enligt polsk rätt. Leverantörerna överklagade beslutet till nationell domstol och hävdade att detta stred mot direktivets bestämmelser om uteslutning till följd av allvarligt fel i yrkesutövningen. Den nationella domstolen hänsköt målet till EU-domstolen.

EU-domstolen inledde med att konstatera att allvarligt fel i yrkesutövningen omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på leverantörens trovärdighet i professionellt avseende. Det krävs endast att myndigheten på något sätt kan styrka att sådant fel har begåtts och en lagakraftvunnen dom är således inte nödvändig. Att en leverantör inte iakttar sina avtalsskyldigheter kan således i princip anses utgöra ett fel i yrkesutövningen. Begreppet allvarligt fel i yrkesutövningen tar sikte på ett agerande från leverantörens sida som tyder på att denne har en felaktig avsikt eller har varit vårdslös i viss omfattning. Att en del av ett kontrakt genomförts felaktigt eller bristfälligt kan eventuellt visa på att leverantören har en bristande yrkeskompetens men innebär inte automatiskt att ett allvarligt fel har begåtts. En bedömning måste göras i det enskilda fallet och det är inte tillåtet att ha nationella bestämmelser som innebär automatisk uteslutning då vissa förutsättningar är uppfyllda.

Vi anser att EU-domstolens avgörande överensstämmer med utvecklingen i svensk rättspraxis. Det är dock viktigt att understryka att myndigheten i varje situation måste göra en självständig bedömning i det enskilda fallet. Som avskräckande exempel kan Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål 4809-11 särskilt nämnas. I detta mål uteslöt den upphandlande myndigheten en leverantör för användande av s.k. osanna fakturor. Myndighetens och sedermera kammarrättens bedömning grundade sig på en skatterättslig presumtionsregel, som bara någon månad senare kom att underkännas av Högsta förvaltningsdomstolen (se mål 3602-3605-10). Situationen illustrerar vikten av att myndigheten själv gör en prövning av om en leverantör verkligen gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen och att myndigheten inte utan vidare kan förlita sig på presumtionsregler eller liknande. Just frågan om brukande av osanna fakturor ska prövas av Högsta förvaltningsdomstolen i de mål vari prövningstillstånd har meddelats, se HFD:s mål nr 4266-12 och 4267-12. Vi ser med spänning fram emot avgörandet.

Anna Ulfsdotter Forssell och Erik Olsson, Delphi