Under 2016 var antalet inkomna ansökningar om överprövningar till förvaltningsrätterna 4 188, räknat i antalet överprövningsmål. Från 2011 såg det ut som om ökningen hade planat ut men 2016 ökade antalet ansökningar igen med 41 procent mot 2015.
Samtidigt ökade även antalet avgjorda mål med 30 procent. Enligt Konkurrensverket kan det finnas många olika skäl till att antalet inkomna ansökningar förändras ett givet år. Därför går det inte i dag att säga om förändringen 2016 innebär en återgång till kontinuerligt ökande antal inkomna ärenden som fanns fram till 2011 eller om det är en tillfällig topp.
Åsa Edman, chefsjurist på SKL Kommentus. har tidigare sagt att det är ett problem med mängden överprövningar.
– Det är inte bara ett problem för de upphandlande myndigheterna utan också för leverantörerna och för medborgarna. Samtidigt är det helt nödvändigt med överprövningsregler, men de är inte effektiva som de är utformade i dag, sa Åsa Edman under en debatt i Umeå tidigare i år.
Hon anser att samhällets kostnader för överprövningar är omfattande.
– Man kan tvingas köpa tillfälliga, dyra lösningar i väntan på dom och leverantörer kan sitta i vänteläge i upp till ett år. Kostnaderna för detta läggs så klart på anbudspriset och drabbar slutligen medborgarna, säger Åsa Edman.
Överprövningsutredningen, som tillsattes av den förra regeringen, kom med sitt betänkande i mars 2015. Utredningen övervägde bland annat om en så kallad preklusionsfrist borde införas i upphandlingsmål. Utredningen föreslog dock i stället en ”mellanväg”, som innebär att leverantörer måste påtala fel eller brister innan halva anbudstiden passerat.
Flera remissinstanser avstyrkte eller hade invändningar emot förslaget (pdf) och påpekade också ett antal juridiska och praktiska problem med detta. Flera remissinstanser ansåg också att frågan behövde utredas ytterligare.
– Det finns alltså ett behov av att se över frågor om överprövning ytterligare. Vilka närmare frågor som bör utredas och i vilken form utredningen ska ske bereds för närvarande inom Regeringskansliet, sa civilminister Ardalan Shekarabi (S) till Upphandling24 i anslutning till denna utredning.
Han menar att det är viktigt att ta itu med de många överprövningarna.
– Sverige tillhör de länder i Europa som har flest antal överprövningar, trots att reglerna om överprövning i stora delar grundar sig på EU-direktiv. Antalet överprövningar har inte bara samhällsekonomiska konsekvenser utan skapar också problem såväl för myndigheter och leverantörer som för samhällsmedborgare. Samtidigt är det självklart viktigt att rättssäkerheten inte eftersätts vid upphandlingar, säger Ardalan Shekarabi.
I anslutning till Sveriges Offentliga Inköpares, SOI:s, årskonferens sa han till Upphandling24 att preklusionsfrister är en viktig del av det kommande utredningsarbetet, men att det i överprövningsutredningens förslag framkom en hel del kritik mot just det upplägget.
– Det innebär att vi måste jobba med förslaget, men det är sunt att ha en modell som innebär att felen ska påtalas tidigare i processen. Sedan har vi förslag som rör effektivisering av överklagandeprocessen. Men det är sunt att börja med preklusionsbestämmelserna, säger civilminstern.
Nu tillsätts en särskild utredare som ska se över de nationella bestämmelserna om upphandling, det vill säga de bestämmelser som inte styrs av EU-direktiven. Utredaren ska också se över frågor som rör överprövning av upphandlingar.
Utredaren ska överväga åtgärder som kan bidra till att minska antalet överprövningsmål. Omkring åtta procent av alla upphandlingar begärs överprövade i Sverige och det är avsevärt fler än i nästan samtliga övriga EU-länder. Att så många upphandlingar begärs överprövade innebär svårigheter inte bara för upphandlande myndigheter och leverantörer utan riskerar också att leda till att samhällsmedborgare inte får den samhällsservice de har rätt till.
Utredaren ska väga för- och nackdelar med att införa avgifter för att ansöka om överprövning och regler om att förlorande part i ett upphandlingsmål ska ersätta motpartens processkostnader. Sådana regler finns i de nordiska grannländerna och i många EU-länder.
–Den situation vi har i dag är ohållbar. Vi måste därför undersöka de möjligheter som finns för att komma till rätta med problemen som överprövningarna skapar. Frågan om ansökningsavgifter och regler om processkostnader är ett viktigt led i detta, säger civilminister Ardalan Shekarabi.
Det finns ett behov av att förbättra kunskapen om orsakerna till det förhållandevis stora antalet överprövningsmål i domstolarna. Regeringen har därför också beslutat att ge Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att, i samverkan med Konkurrensverket, genomföra en kartläggning av överprövningsmålen i domstol.
Utredningsuppdraget ska redovisas senast den 15 juni 2018. Upphandlingsmyndighetens uppdrag ska redovisas senast den 15 december 2017.
Fakta: Preklusionsfrist
Med preklusionsfrist menas att vissa av de inledande momenten i en upphandling endast får överprövas inom en viss tid. En frist kan till exempel innebära ett förbud mot invändningar mot förfrågningsunderlagets utformning efter att anbudstiden löpt ut. Rättsmedelsdirektiven ger medlemsstaterna en möjlighet att införa preklusionsfrister.
Sverige har dock hittills valt att inte införa bestämmelser om preklusionsfrist. Frågan övervägdes senast i propositionen Nya rättsmedel på upphandlingsområdet (2009/10:180, del 1 s. 155 f.).
Som främsta skäl mot en frist framhölls att det ofta är först när anbudsgivarna tar del av tilldelningsbeslutet som det står klart för leverantören vad förfrågningsunderlaget har betytt för utvärderingen. Först då har leverantören tillräcklig information för att avgöra om det finns anledning att begära överprövning av förfrågningsunderlaget.
Låt den som överklagar betala för sina överprövningar. Då kommer många överklaganden att försvinna. Man kommer då få de överklaganden som är riktiga. Det kommer innebära att man tänker efter ordentligt innan man överklagar. Man slipper då det överprövningar som kommer bara för att man SKA överpröva. Eller de överprövningar som blir för att leverantör B är sur på leverantör A ( lev B vann upphandling 1 och lev A överklagar. I nästa upphandling vinner A, då överklagar B bara för att han är sur på A).
Märkligt att det bara är antalet överprövningen som diskuteras och inte antalet överprövningar som resulterar i att upphandlingen görs om eller att tilldelningsbeslutet korrigeras…. Självklart finns det en viss okynnesöverprövning i Sverige men det finns också extremt många dåliga upphandlingar som gör sig förtjänta av överprövningar. Sen framgår det inte att en överprövning kostar stora pengar redan idag för den som gör det i form av externa juristkostnader om man ska ha chans till framgång. Så om vi undantar rena amatöröverprövningar av typen “jag tycker upphandlaren är dum som inte valde oss” så kostar överprövningar stora pengar. Kanske är det läge att fundera på varför de ändå görs. Dessutom har motparten redan skattefinansierad obegränsad juristhjälp.
För din information så betalar man redan för sina överprövningar i form av externa juristkostnader
Enligt Upphandlingsmyndighetens senaste statistik vann Leverantören bifall i 29 % av de mål som prövades i sak (2015). Antalet bifall har minskat från 43 % år 2010, vilket kan visa på att upphandlingarna blivit bättre på senare år. Det är visserligen en del, men långt i från majoritet. Man kan också diskutera vad skälen är till att Leverantören vinner bifall, “dålig” upphandlingen eller är det bara att modellen/rättsfrågan inte tidigare prövats? I och med den nya lagen kommer vi troligtvis att få se ytterligare en ökning i antalet överprövningar, då mycket är oklart. Så att stirra sig blind på antalet överprövningar, eller ens antalet mål som leverantören vunnit, är inte heller ändamålsmässigt.
Nu är ju denna sajt mest för upphandlare och deras jurister. Inte för oss leverantörer. Men om ni inte inser att både siffran 29% och 43% visar på ett kraftigt underbetyg hur era upphandlingar utförts så har ni inte förstått särskilt mycket, Om vi leker med tanken att en leverantör som överprövas ska betala avgifter och motpartens rättegångskostnader… Varför ska inte detta vara reciprokt? I så fall ska alltså varje lyckad överprövning rendera i att leverantören ska få ersättning för sina rättegångskostnader samt ett skadestånd för det felaktiga tilldelningsbeslutet. Med de juristkostnader som vi har idag på många hundratusen för varje överprövning kan detta bli ganska dyrt med en frekvens på 29-43%
Jag kanske inte ska väcka några björnar, men om jag inte har helt fel så har leverantörer som lidit skada på grund av att den upphandlande myndigheten inte följt LOU möjlighet att få skadestånd för sina kostnader, se HD dom i mål T 3576-11. Skadeståndet kan omfatta inte bara ombudskostnader i överprövningsärendet utan även kostnader för anbudsarbete och utebliven vinst! Tyvärr finns inte möjligheten för myndigheten att begära skadestånd för sina kostnader om det blir avslag. Det finns ingen rättvisa i världen…
Som tur är krävs att det är fråga om “en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandlingskrav eller från vad som kan anses utgöra en sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget”, se HD dom i mål T 3852-14. Det kanske är därför det inte är fler skadeståndsprocesser?
Tyvärr har myndigheterna inte obegränsade resurser utan kostnaderna för överprövningar tas från den skatt som du och jag betalar och som annars skulle kunna ha använts till skolor och sjukvård m.m.
Naturligtvis finns det upphandlingar som inte är bra, men ingenting görs för sina fels skull och jag är övertygad om att de allra flesta upphandlingar, även de som överprövas, görs med de bästa avsikter. Det ska bli väldigt intressant att se vad utredaren kommer fram till och att det ska leda till ännu bättre upphandlingar!
Kul med dialog. Jo det stämmer. Vi har faktiskt fått skadestånd en enda gång då det var så uppenbart galet att Kommunen först gett oss tilldelning och i god ordning hade skickat ett avtal för digital signering till mig vilket jag gjorde för att sedan få reda på att en annan leverantör i efterhand fått tilldelning och avtal och att vårt avtal därmed inte skulle gälla för att en digital signatur inte skulle gälla…. Då har man i princip rätt till all handelsvinst under avtalsperioden. Det är naturligtvis en klurig fråga att reda ut men vi landade på en acceptabel nivå i det fallet.
Men i normalfallet uppstår inte skadeståndsanspråk vid övrprövningar. Antingen görs hela upphandlingen om och då har ingen lidit skada eller så vinner den som är “tvåa” i upphandlingen om den som fått tilldelning t ex inte har uppfyllt skall-kraven fast upphandlaren ändå har gett dem tilldelning. Och då har ingen lidit skada eftersom leverantören inte skulle haft tilldelning.
Självklart görs i princip alla upphandlingar jag träffat på i de bästa avsikter. (det finns enstaka obehagliga undantag). Den enda slutledningen blir då att 29-43% beror på ren inkompetens. Eller menar man att rätten har fel i alla dessa fall? Eftersom Sverige har flest överprövningar så har vi garanterat överlägset flest fel i upphandlingar i så fall. Vore det inte bättre att lägga resurserna på att göra upphandlingarna bättre än på att i efterhand processa överprövningar? Det värsta är att det är så lätt att göra rätt…. istället för att göra det enkelt för sig. Jag har sett tusentals förfrågningsunderlag genom åren varav kanske 20-30 har varit relevanta ur ett konkurrens och måluppfyllnadsperspektiv. SKV är oftast bäst. Migrationsverket riktigt bra i sin senaste. Kammarkollegiet kan få till det ibland men det blir ofta för prisinriktiktat trots riktigt bra förfrågningsunderlag. Det är den vanligaste missen. Upphandlarna underskattar ALLTID prisdumpningsupplägg och har oftast öppningar för att leverera till helst andra priser i verkligheten än i anbuden.
Att det skulle vara lätt att göra rätt håller jag definitivt inte med om. Offentlig upphandling är komplext. Regelverken är omfattande och ibland otydliga, vilket jag tror är en viktig orsak till antalet överprövningar och andelen bifall. Dessutom vill man precis som du skriver göra en bra affär.
Bristande kompetens kan naturligtvis vara en orsak, bland många andra, men vilken kompetens är det som brister? Är det den enskilde upphandlarens eller är det kanske att inköpsorganisationerna har en alltför svag ställning på myndigheterna? Eller något annat? Vad kan vi i så fall göra åt det?
Jag kan tänka mig många skäl till att det ser ut som det gör. Det är lätt att sitta på sin sida och säga vad felet är, men om det hade varit enkelt, varför är det då inte löst? Jag ser fram emot utredningsresultatet så att vi kan slippa spekulera och får bättre underlag för åtgärder.
Riktigt kul med dialog måste jag säga igen. Jo det är ganska lätt att hantera en LOU från upphandlingssidan. Det går i andra länder med samma regelverk. Nu har ju utredningen helt fel vinkel vilket jag försöker få fram här också. Ni på upphandlarsidan tror att antalet överprövningar drivs av elaka leverantörer när det i själva verket är så att antalet överprövningar drivs av den extremt goda chansen att lyckas p g a att upphandlingarna alltså är felaktiga i 29-43% av fallen. Leverantörerna vore korkade om de inte använde dessa goda odds att överpröva. Om det gäller en 100 Mkr upphandling och chansen att lyckas är 30-60% om man hittat en tveksamhet så kan man ta i stort sett vilken kostnad som helst med de oddsen. Ni måste alltså tänka helt tvärtom.
Så hur ska ni då göra? Det är i grunden inte särskilt komplicerat. LOU är en mycket bra lag. Men ni tänker (oftast) totalt fel. det blir så när man tror att upphandlare och jurister ska göra upphandlingsunderlaget. Dessa gör detta var femte år för aktuellt upphandlingsobjekt medan vi leverantörer lämnar liknande anbud flera gånger i månaden. De enda som vet lika mycket som vi eller mer är VERSAMHETEN. Inte upphandlare eller jurister. Ju mer upphandlare strukturerat upphandlingarna ju fler fel blir det. De tror nämligen att för att lyckas med en LOU så ska den vara strikt beräkningsbart objektiv. Det är precis där ni går bort er. Ni måste fokusera på verksamhetens krav istället för att försöka få allt mätbart i siffror. Det är då ni råkar ut för enkronasbudnoch annat otyg. Det finns inget i LOU som hindrar subjektivitet så länge den är objektiv. Satsa på att mäta kvalitet ur referenser och beskrivningar. Undvik hundratals skallkrav som bara kan besvara med JA. Det ger naturligtvis just svaret JA från alla och därmed finns inget urval. Undvik prismatriser med medeltalsberäkningar. Hur lätt som helst att gå runt. Ni måste gå mot beskrivningar och kvalitetspoäng. Så länge ni ordnar så att versamheten anonymt betygsätter kvalitet, referenser och beskrivningar så minskar risken för framgångsrika överprövningar. De gånger överprövningar lyckas är det till 99% formaliafel och just krångel med prisutvärderingar. INTE Korrekt utförd utvärdering av kvalitet. Hur tror ni rätten ska kunna bedöma kvalitet bättre än VERKSAMHETEN? Inte en chans att såna överprövningar lyckas. MEN Gör sen inte missen att relatera detta på fel sätt till priset. Jag har sett massor av till hälften rätt gjorda utvärderingar där de som fått högst kvalitetspoäng förlorat stort mot de som totalt struntat i kvalitetspoäng och bara gjort en kalkyl på hur mycket man behöver dumpa priset och ändå få tilldelning. Så kvalitén måste ha typ 75% vikt eller mer om det ska fungera. Så låt verksamheten bestämma mer, fokusera på subjektiv objektivitet och låt inte priset stå för särskilt mycket av vikten så kan jag garantera att antalet överprövningar skulle minska till rena okynnessaker som aldrig skulle hålla vilket i sin tur skulle minska antalet överprövningar dramatiskt. För att förtydliga så kommer INTE minskat prisfokus rendera särskilt större skillnad eftersom verkliga priser inte följer utvärderingspriserna särskilt mycket ändå.
Många verkar förutsätta att upphandlingar måste vara behäftade med rena felaktigheter som beror på försummelse eller uppstå, i de fall det beslutas att de ska göras om.
Vad man inte tänker på är ju att det faktiskt också rör sig om fall då beställarsidan haft en väl motiverad uppfattning/bedömning om t.ex. proportionalitet eller dyl. som domstolen sedan inte delar.
Viktigt att ta med sig i diskussionen, tycker jag.
Som ni själva säger så har Sverige den överlägset högsta andelen överprövning. Men också en extrem andel upphandlingar där överprövningen antingen leder till korrigering vad avser tilldelning eller där upphandlingen görs om. I nominella tal har Sverige alltså extrema siffror på att “domstolen inte delar uppfattning”. Är det en slump? Knappast. Är det fråga om uppsåt? I princip aldrig (annat än när man ibland märker hur riktad en upphandling är) Är det försummelse? Nja det är mer en fråga om okunskap på beställarsidan som man tror att man löser genom duktiga interna inköpare, dyra upphandlingskonsulter och jurister. Grundproblemet är att upphandlarna verkar försöka fokusera på att “göra rätt” snarare än att upphandla det för verksamhetens bästa. Varför annars denna fixering på matematiska beräkningar av priser som ändå aldrig kommer att vara de priser som faktureras? Denna övertro på att i en upphandling försöka utröna “det ekonomiskt mest fördelaktiga” med hjälp av konstruerade modeller är fel väg att gå.