Ett förbud för upphandlande myndigheter att använda sig av en nedre gräns för konkurrensfördel på pris, tycks vara på väg att utarbetas genom rättspraxis (se Kammarrätten i Göteborg mål nummer 2666-18).
Några argument för att tvinga myndigheter att alltid premiera låga anbudspriser anges inte i domskälen. Kammarrätten hänvisar endast till att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att hindra leverantörer från att konkurrera med ett lägre pris, och hänvisar till HFD 2018 ref 50.
Varför likabehandlingsprincipen skulle åsidosättas i mindre utsträckning vid upphandlingar med fasta priser och med all utvärdering på kvalitet framgår inte av domskälen.
Även om domskälen inte är så övertygande, tycks många ändå anse att slutsatsen är riktig. Att ett förbud skulle vara bra, eftersom det inte nödvändigtvis föreligger någon adekvat kausalitet mellan låga priser och bristande leveranser, utan endast en korrelation.
Upphandlande myndighet ska därför inte utvärdera efter symptomen, utan grunda utvärderingen på de verkliga orsakerna till de befarade leveransproblemen.
Kvalitetskriterier är i huvudregel grundade på faktorer som endast korrelerar med de verkliga negativa faktorer som leveransen befaras ge upphov till. Upphandlaren har exempelvis inget direkt intresse av hur chauffören i en sopbil upplever arbetsmiljön utan är mer intresserad är att behålla kompetent personal och undvika onödiga sjukskrivningar med mera.
Kvalitetskriterier har även som huvudregel en bortre gräns för mervärde. Att införa ett motsvarande förbud för kvalitetskriterier (alltså ett förbud mot ett övre tak) är en tanke som få tycks förespråka.
Den invändning som regelmässigt anförs mot jämförelser mellan kvalitets- och priskriterier är att priskriterier skulle skilja sig från kvalitetskriterier, eftersom ett lågt pris (till skillnad från kvalitet) alltid skulle vara en fördel.
Ett lågt pris innebär emellertid en ökad risk för att den kommande avtalsrelationen kommer att ta en halvtidstjänst i anspråk för upprättande av reklamationer och svarsbrev, efterforskningar och interna avstämningar för att kunna vederlägga olika påståenden från leverantören.
LOU medger klart och tydligt att det går att utesluta anbud på grund av orimligt lågt pris. Även om det i praktiken visat sig vara ganska svårt för myndigheter att använda sig av bestämmelsen, får det ändå anses klarlagt att lagstiftarens avsikt varit att ett lågt pris inte alltid ska anses utgöra en fördel.
Utan nedre gräns för mervärden på pris, blir det anbud som är 1 öre dyrare än det anbud som är precis så lågt att det ska uteslutas på grund av för lågt pris, det anbud som ska erhålla högsta möjliga mervärde för pris. Mellan det anbud som ska uteslutas och det anbud som ska erhålla högsta möjliga prispoäng skiljer alltså 1 öre. Hur en sådan konstruktion skulle kunna vara förenlig med proportionalitetsprincipen är svårt att föreställa sig.
Ett vanligt argument är att risken för leveransbrister ska hanteras genom avtalsuppföljning, och inte genom utvärdering. Det är korrekt att avtalsuppföljning är ett mycket viktigt verktyg för att erhålla avtalsenliga leveranser. Men det är inget bra skäl för att avstå från att samtidigt använda sig av andra verktyg i samma syfte. Än mindre är det ett bra argument för att premiera riskhöjande faktorer, bara för att dessa eventuellt kan övervinnas genom en resurskrävande avtalsuppföljning. Vid svår halka kan en förbättrad väghållning uppnås genom användandet av dubbade däck. En hal väg är likväl ingen fördel.
Även om ett förbud mot nedre gräns för konkurrensfördel på pris skulle införas genom ny rättspraxis, fråntar detta inte upphandlare möjligheten att besluta om vilken procentsats som gäller för viktning av pris.
Förbudet skulle heller inte tvinga upphandlaren att tillämpa en linjär poängskala för pris. Upphandlaren kan därmed kraftigt begränsa konkurrensfördelen av lågt pris, och därmed i praktiken åstadkomma samma sak som en nedre gräns för konkurrensfördel på pris.
Exempel: 70 % på pris varav 69 % fördelas på en linjär skala mellan 5 miljoner kr (bästa värde) och 10 miljoner kr (sämsta värde). Resterande 1 % fördelas mellan 0 (bästa värde) kr och 4 999 999 (sämsta värde) kr.
Ett anbud på 4 miljoner erhåller full pott på det övre priskriteriet (69 %) och 0,2 % på det lägre priskriteriet. Totalt 69,2 poäng för pris.
En invändning mot en sådan konstruktion skulle naturligtvis vara att detta i praktiken utgjorde en nedre gräns. Det skulle dock behövas ett flertal prejudicerande avgöranden innan rättsregelns innebörd skulle kunna fastställas.
Casper Tham
förbundsjurist, Vafab Miljö
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer