Olika krav på utländska och svenska leverantörer

2. Fakta i målet

Under 2014 genomförde SKL Kommentus Inköpscentral AB (”SKI”) en upphandling av ramavtal avseende lunchkuponger och lunchkort. Edenred Sweden AB:s (”Edenred”) anbud utvärderades inte eftersom anbudet inte ansågs uppfylla ställda krav i förfrågningsunderlaget.

I förfrågningsunderlaget ställdes villkor om att till anbudet bifoga bevis på att utländska underleverantörer inte hade restförda skulder avseende socialförsäkringsavgifter och skatter i det egna landet och bevis om de var registrerade i bolagsregister i det egna landet.

För svenska leverantörer skulle detta endast skickas in om SKI inte kunnat få ut informationen på egen hand. Edenred hade anlitat en underleverantör, PPT, som var baserad i Storbritannien och inte skickat in efterfrågat underlag.

3. Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrättens bedömning

Förvaltningsrätten konstaterade att kravet i förfrågningsunderlaget var förenligt med bestämmelsen i 10 kap. 4 § LOU, av vilken det framgår att upphandlande myndighet – om den upphandlande myndigheten valt att kontrollera om leverantörerna fullgjort sina åligganden avseende skatt eller socialförsäkringsavgifter i enlighet med det fakultativa kravet i 10 kap. 2 § p. 5 LOU – ska hämta in uppgifter om betalda socialförsäkringsavgifter och skatt i Sverige.

Förvaltningsrätten menade att även om bestämmelsen i praktiken oftare underlättar för svenska leverantörer så medför den ingen ytterligare börda för utländska leverantörer, samt att syftet med likabehandlings- och icke-diskrimineringsprinciperna inte är att uppnå helt identiska förutsättningar för alla anbudsgivare oavsett nationalitet.

Skillnaden som förelegat mellan svenska och utländska leverantörer var, enligt förvaltningsrätten, sakligt motiverad utifrån möjligheterna till en enkel kontroll angående uppgifterna som fanns tillgängliga i Sverige.

Förvaltningsrätten fastslog även att PPT uppfyllde definitionen av en anlitad underleverantör enligt förfrågningsunderlaget och att denna definition var tillräckligt klar och tydlig, samt att Edenred i sitt anbud även uppgett PPT som underleverantör.

Förvaltningsrätten fann således att det inte förelåg någon grund för ingripande och Edenreds talan avslogs.

Kammarrättens bedömning

Edenred överklagade förvaltningsrättens dom. Kammarrätten delade förvaltningsrättens slutsats gällande att PPT skulle anses vara underleverantör till Edenred, men kammarrätten redogjorde ytterligare för definitionen av begreppet underleverantör i 6 kap. 11 § LOU.

Begreppet, som inte finns definierat i LOU, ska tolkas i ljuset av artikel 25 i det klassiska direktivet. Enligt kammarrätten ska uttrycket underleverantör förstås som varje annan juridisk eller fysisk person som anbudsgivaren avser att anlita för att genomföra hela eller en del av uppdraget. Detta föranledde dock ingen annan slutsats än förvaltningsrättens.

Vad gällde frågan om kraven på att inge bevis om betalning av socialförsäkringsavgifter och skatter samt om registrering var kammarrättens slutsats en annan än förvaltningsrättens.

Kammarrätten redogjorde inledningsvis för innebörden av likabehandlingsprincipen, med hänvisning till praxis från EU-domstolen, att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika. Detta för att alla anbudsgivare ska ges samma möjligheter när de utformar sina anbud, oberoende av nationalitet.

Kammarrätten konstaterade sedan att SKI i förfrågningsunderlaget tydligt hade ställt upp obligatoriska krav för utländska leverantörer och underleverantörer och att motsvarande krav inte hade tillämpats för svenska anbudsgivare som inte anlitat utländska underleverantörer.

Kammarrätten menade, återigen med hänvisning till praxis från EU-domstolen, att frågan om det rör sig om lika situationer måste besvaras utifrån syftet med det klassiska direktivet, vilket är att utveckla en effektiv konkurrens så att det bästa anbudet kan väljas.

Enligt kammarrätten förbjuder likabehandlingsprincipen därmed olikbehandling av företag som befinner sig i en likvärdig konkurrenssituation. Kammarrätten konstaterade att något annat inte framkommit än att Edenred befann sig i en likvärdig konkurrenssituation i förhållande till svenska leverantörer som inte anlitade utländska underleverantör.

Det förelåg således en olikbehandling av lika situationer, nämligen att utländska anbudsgivare och svenska anbudsgivare som anlitat en utländsk underleverantör behandlades olika jämfört med svenska anbudsgivare utan utländska underleverantörer.

Kammarrätten gick sedan vidare för att se om olikbehandlingen på något sätt kunde motiveras. Gällande detta konstaterade kammarrätten att även om bestämmelsen i 10 kap. 4 § LOU hade utgjort ett sakligt skäl för SKI att tillämpa en olikbehandling av anbudsgivare som hade åligganden i Sverige jämfört med anbudsgivare som hade samma åligganden i andra länder, så utgjorde bestämmelsen inte ett sakligt skäl för en olikbehandling på grundval av anbudsgivarens nationalitet.

Kraven i förfrågningsunderlaget rörde endast utländska anbudsgivare och underleverantörer. Kammarrätten upprepade här förvaltningsrättens konstaterade om att även svenska anbudsgivare kunde ha åligganden avseende skatter och avgifter i andra länder än i Sverige på samma sätt som att utländska anbudsgivare kunde ha sådana åligganden i Sverige.

De administrativa fördelarna detta krav potentiellt kunde medföra var inte heller det ett godtagbart skäl. En upphandlande myndighets möjlighet att få tag på uppgifterna från en utländsk myndighet ansågs inte nödvändigtvis vara svårare än att få tag på handlingarna från en svensk sådan.

Kammarrätten menade att SKI istället kunde ha försökt att hämta in uppgifterna innan anbudsgivaren ålades att ge in dem, eller tillse att de endast inhämtades från utländsk leverantör eller leverantör med en utländsk underleverantör som eventuellt skulle tilldelas kontraktet.

Även om de förhållanden de begärda handlingarna skulle påvisa naturligtvis var av berättigat intresse för den upphandlande myndigheten, så var det enligt kammarrätten inte proportionerligt att en brist på bifogade handlingar ledde till uteslutning.

Sammanfattningsvis konstaterade kammarrätten att de aktuella kraven stred mot principerna om likabehandling, icke-diskriminering och proportionalitet enligt 1 kap. 9 § LOU och att upphandlingen därför skulle göras om.

4. Kommentar

I nu aktuellt fall har den upphandlande myndigheten ställt upp ett krav i sitt förfrågningsunderlag (under avsnitt 2.1.1.3) som anger att utländska anbudsgivare och underleverantörer ska till anbudet bilägga bevis som visar att företaget inte har restförda skulder avseende socialförsäkringsavgifter och skatter i det egna landet.

Det anges även att för utländska anbudsgivare och underleverantörer ska bevis som visar att företaget är registrerat i aktiebolags- eller handelsbolagsregister eller liknande register som gäller i det egna landet biläggas anbudet (avsnitt 2.1.2.1).

Kammarrätten konstaterade att kravet, som det är utformat, strider mot icke-diskrimineringsprincipen som förbjuder olikbehandling av leverantörer grundat på deras nationalitet (medborgarskap, etablerings- och verksamhetsland).

Som både förvaltningsrätten och kammarrätten konstaterar så är det i och för sig riktigt att även svenska anbudsgivare kan ha åligganden utomlands som ibland måste redovisas.

Men redovisning av dessa åligganden gäller ju bara när den svenska anbudsgivaren deltar i en upphandling utomlands. Det fakultativa kravet i 10 kap. 2 § p. 5 LOU anger ju att en upphandlande myndighet kan välja att utesluta leverantörer som inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker (vår kursivering).

Om kravet i 10 kap. 2 § p. 5 LOU tillämpas av en svensk upphandlande myndighet i en svensk upphandling så finns det således inga åligganden utomlands som ska redovisas av en svensk leverantör.

Såvitt vi kan bedöma det så anser inte kammarrätten att bestämmelsen i 10 kap. 4 § LOU i sig står i strid likabehandlings- och icke-diskrimineringsprincipen.

Något som Edenred gjorde gällande i såväl förvaltningsrätten som i kammarrätten.

Oaktat att kammarrätten inte uttalade att bestämmelsen i 10 kap. 4 § LOU är oförenlig med EU-rättens grundläggande principer så kan man fråga sig om den – med kammarrättens tolkning av likabehandlingsprincipen – går att tillämpa om inte den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget samtidigt anger att den upphandlande myndigheten vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter och skatter ska inhämta uppgifter om detta från alla berörda behöriga myndigheter, dvs. inte bara från behöriga myndigheter i Sverige utan även från behöriga myndigheter i de länder i vilka leverantörerna är etablerade.

Målet har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som ännu inte tagit ställning till om målet ska tas upp till prövning.

5. Målnummer och domstol

Kammarrätten i Stockholms dom den 13 mars 2015 i mål nr 6123-14.