Domstolar har olika syn på när krav är uppfyllda

Fakta i målet 

Region Kronoberg  genomförde en upphandling avseende undertrycksbehandling med förband. I upphandlingen inkom två anbud. Tilldelningsbeslut fattades den 27 april 2017 med innebörden att anbudet från Smith  & Nephew Aktiebolag antogs som leverantör. Den andra anbudsgivaren, Mediq Sverige, ansökte om överprövning.

Ett obligatoriskt krav i upphandlingen var att anbudsgivarna skulle bifoga dokumentation som styrkte att inställt tryck i sårbädden skulle upprätthållas oavsett vilket läge den pump som upprätthåller trycket har. Mediq anförde i sin ansökan om överprövning att den dokumentation som bifogats av Smith & Nephew, och som bland annat innehöll ett testprotokoll, inte var tillräcklig. I detta test visades att pumpen upprätthöll trycket i sju av åtta fall.

Regionen anförde att det faktum att testet visade på att trycket inte upprätthölls i samtliga fall saknade klinisk betydelse och därmed inte var relevant för bedömningen om anbudet uppfyllde samtliga krav. Regionen hänvisade även till att pumpen, enligt bruksanvisningen, skulle placeras på ett visst sätt och att det bifogade testet visade på att trycket, när pumpen var placerad enligt bruksanvisningen, upprätthölls i samtliga testfall.

Smith & Nephew, som också yttrade sig, pekade på att det testfall där trycket inte upprätthölls var ett extremfall som nästan aldrig förekom. Om det ändå skulle förekomma skulle ett blockeringslarm utlösas som gjorde att kravet var uppfyllt.

Förvaltningsrättens bedömning

Förvaltningsrätten konstaterade att eftersom det var fråga om ett obligatoriskt krav på dokumentationen, hade alla anbudsgivare fog att anta att kravet var viktigt för regionen. Alla inkommande anbud skulle därför uppfylla kravet, såsom det var ställt.

Förvaltningsrätten gjorde därefter en bedömning av kravet på dokumentationen, det vill säga att den skulle visa på att trycket upprätthölls oavsett pumpens placering, i förhållande till vad parterna anfört.

Förvaltningsrätten konstaterade att den av Smith & Nephew bifogade dokumentationen inte visade på detta då den inte upprätthöll trycket i samtliga testfall.

Förvaltningsrätten beslutade därför, eftersom Mediq lidit skada då de var den enda kvarstående anbudsgivaren, att upphandlingen skulle rättas på så sätt att anbudet från Smith & Nephew inte skulle beaktas.

Kammarrättens bedömning

Efter att Smith & Nephew överklagat beviljades prövningstillstånd och kammarrätten prövade frågan.

Smith & Nephew bifogade bland annat ett expertutlåtande och resonerade kring att kravet på att trycket skulle upprätthållas oavsett läge inte kunde tolkas ordagrant eftersom det skulle innebära att krav ställdes långt utöver upphandlingens ändamål. Smith & Nephew pekade även på att Mediq inte bifogat någon dokumentation för de testfall där Smith & Nephews pumpar inte upprätthöll trycket.

Region Kronoberg argumenterade för att varje normalt insatt och informerad anbudsgivare måste ha insett att de extrema nivåer där Smith & Nephews test inte upprätthöll trycket inte hade någon klinisk relevans.

Mediq anförde å sin sida att eftersom regionen inte tillåtit någon avvikelse, visade Smith & Nephews dokumentation att kravet inte var uppfyllt.

Kammarrätten summerade sin uppfattning enligt följande. ”En upphandlande myndighet får enligt kammarrättens mening anses ha ett betydande utrymme när det gäller att bedöma om en leverantör uppfyller sådana tekniska krav som är aktuella i detta mål. Detta särskilt när det inte har ställts krav på att den dokumentation som ska ges in ska vara av ett visst slag. Region Kronoberg har bedömt att den dokumentation som Smith & Nephew har gett in uppfyller kraven och anfört att den vid bedömningen har beaktat att dokumentationen till viss del innehåller uppgifter som inte har relevans för den avsedda användningen. Det har inte kommit fram skäl att ifrågasätta detta.”

Analys

Förvaltningsrätten och kammarrätten tar sin utgångspunkt i helt olika synsätt på tillämpningen av LOU. Förvaltningsrätten gör sin bedömning utifrån HFDs dom 2691-15, som utgår från principen att om ett krav är angivet som ett krav ska det alltid uppfyllas. Kammarrätten å sin sida ger den upphandlande myndigheten en frihet att göra en bedömning av om det obligatoriska kravet är uppfyllt eller inte.

Kammarrättens syn är avgjort mer sympatiskt än förvaltningsrätten eftersom den innehåller ett moment av att betrakta vad den upphandlande myndigheten ville uppnå med det aktuella kravet, även om ordalydelsen talade för en strängare tolkning.

Man skulle kunna argumentera för att kammarrättens syn på frågan gör upphandlingen mer oförutsebar, eftersom regionen i praktiken ger kravet, som enligt ordalydelsen skulle upprätthålla trycket i alla situationer, en annan innebörd. I praktiken ger kammarrätten regionen rätt att vid bedömningen lägga till ”upprätthålla trycket i alla relevanta situationer”.

Vi ser kammarrättens bedömning som rimlig utifrån att man gör en värdering av vad en anbudsgivare som säljer den aktuella utrustningen måste förstå. Den leverantör som klagar på ett sådant beslut måste då, för att nå framgång, i praktiken visa på att den upphandlande myndighetens bedömning av kravet är felaktig.

Ovan sagda innebär inte att det är fritt för en upphandlande myndighet att göra vilken bedömning man vill av ett obligatoriskt krav. Kan den upphandlande myndigheten visa på att en viss tillämpning av kravet tydligt ligger utanför den avsedda tillämpningen bör det dock vara möjligt. Bevisbördan flyttas då över på den leverantör som hävdar motsatsen.

Som i de flesta andra fall löses denna typ av frågor förmodligen enklast genom en dialog mellan parterna i första hand.

Målnummer och domstol

Dom av den 3 oktober 2017 från Kammarrätten i Jönköping, mål nummer 1622-17