Oproportionerligt med krav på lager inom viss radie

Fakta i målet

Ett kommunalt vatten- och avfallsbolag upphandlade VA-material. I upphandlingen ställdes ett bör-krav som innebar att leverantörerna skulle ha ett eget lager eller en butik inom en viss radie från en viss plats i staden. Detta krav viktades till 20 procent vid anbudsutvärderingen.

En leverantör ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Leverantören anförde att utvärderingsmodellen stred mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 1 kap 9 § LOU. Enligt leverantören var det bör-krav som den upphandlande myndigheten ställt i fråga om hämtlager eller butik inom viss radie varken lämpligt eller effektivt i förhållande till upphandlingens syfte och det fanns mindre ingripande alternativ att tillgå.

Leverantören menade också att utvärderingsmodellen innebar att en leverantör som saknar hämtlager eller butik i det angivna området i praktiken saknade möjlighet att vinna upphandlingen.

Även om leverantören skulle lämna ett anbudspris som var 30 procent lägre än det som lämnats av en konkurrent med butik i den aktuella staden skulle konkurrentens anbud bedömas som mer ekonomiskt fördel-
aktigt.

Den upphandlande myndigheten menade att bör-kravet var sakligt motiverat. Enligt myndigheten skulle det medföra väsentligt ökade kostnader om bör-kravet inte uppfylldes.

Myndigheten betonade att kravet inte var ett skall-krav och följaktligen inte måste vara uppfyllt för att anbudsgivare skulle kunna delta i upphandlingen.

Mot denna bakgrund blev den centrala frågan i målet om bör-krav om hämtlager/butik inom ett visst geografiskt område och den i upphandlingen använda utvärderingsmodellen stred mot någon av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten konstaterade att bör-kravet och den valda utvärderingsmodellen gällde lika för alla anbudsgivare. Det stod inte i strid med likabehandlingsprincipen eller var diskriminerande. Utvärderingsmodellen var inte heller oproportionerlig eller stred mot EU-rätten i övrigt. Förvaltningsrätten avslog därför ansökan om överprövning.

Leverantören överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten som förordnade att upphandlingen skulle göras om.

Kammarrätten instämde med förvaltningsrätten och konstaterade att bör-kravet inte stred mot principerna om likabehandling och icke-diskriminering, eftersom det var objektivt utformat och gällde lika för alla leverantörer. Men kammarrätten konstaterade att bör-kravet getts en viktning på 20 procent, vilket indikerade att kriteriet getts en relativt stor betydelse.

Kärnfrågan blev därför om bör-kravet och utvärderingsmodellen var proportionerliga, eller om bör-kravet kunde anses gå längre än vad som var nödvändigt för att den upphandlande myndigheten skulle kunna säkerställa tillgången till VA-material.

I sin proportionalitetsbedömning fäste kammarrätten vikt vid att det i förfrågningsunderlaget fanns flera detaljerade skall-krav som syftade till att garantera tillgängligheten och tillhandahållandet av produkter inom en viss tid. Dessutom hade myndigheten ett eget lager för att täcka visst behov av material vid akuta läckor.

Enligt kammarrätten hade upphandlaren inte argumenterat närmare eller genom någon utredning redovisat varför det därutöver var nödvändigt att leverantören tillhandahöll ett eget hämtlager eller butik inom ett visst geografiskt avstånd.

Det enda myndigheten hade anfört var att det skulle vara förenat med väsentligt ökade kostnader om den måste hålla ett eget lager. Mot bakgrund av detta ansåg kammarrätten att bör-kravet i fråga riskerade att begränsa konkurrensen på ett sätt som inte var nödvändigt genom att potentiella leverantörer, som inte redan var etablerade på orten, avhåller sig från att lämna anbud i upphandlingen.

Vid en samlad bedömning fann kammarrätten därför att upphandlaren inte hade visat att bör-kravet och utvärderingsmodellen var proportionerliga. Upphandlingen hade därmed genomförts på ett sätt som stred mot 1 kap. 9 § LOU och eftersom de aktuella villkoren ansågs ha skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede förordade kammarrätten att upphandlingen skulle göras om.

Analys

Enligt förarbetena till LOU ska de krav som ställs i en upphandling ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s 132). En upphandlare är därmed fri att fastställa de krav och kriterier som myndigheten anser vara relevanta och nödvändiga för varje enskild upphandling, givet att de uppställda kraven inte träder de grundläggande principerna för när samt att kraven inte ger myndigheten en obegränsad valfrihet när den tilldelar kontrakt.

Att så är fallet har slagits fast av såväl EU-domstolen som svenska domstolar i ett flertal avgöranden. Det innebär att eventuella brister i ett förfrågningsunderlag kan godtas så länge förfrågningsunderlagets utformning inte står i strid med de grundläggande principerna.

Som framgått ovan vann leverantören inte gehör för sin uppfattning att bör-kravet avseende eget hämtlager eller butik inom viss radie stred mot likabehandlingsprincipen eller var diskriminerande. Likabehandlingsprincipen innebär bland annat att potentiella anbudsgivare ska behandlas lika.

Principen innebär däremot inte att en upphandlare är skyldig att utforma sina krav så att alla potentiella leverantörer kan delta i en upphandling. Som kammarrätten konstaterar var såväl bör-kravet som utvärderingsmodellen objektivt utformade och gällde lika för alla leverantörer, varför de inte stod i strid med likabehandlingsprincipen eller var diskriminerande. Vi anser att kammarrätten gjorde en korrekt bedömning.

Att ett krav i och för sig inte strider mot likabehandlingsprincipen eller är diskriminerande innebär dock inte per automatik att det är tillåtet. Kravet måste även stå i proportion till det behov som ska tillgodoses. Upphandlaren får med andra ord inte ställa andra eller högre krav än vad som är nödvändigt för att uppnå sitt syfte.

Som framgått ansåg kammarrätten att bör-kravet på hämtlager inte var proportionerligt. Vid sin bedömning noterade kammarrätten att upphandlaren inte hade argumenterat närmare om, eller genom någon utredning redovisat, varför bör-kravet var nödvändigt.

Kammarrätten tydliggjorde därmed att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att ett bör-krav är proportionerligt. Trots att en upphandlande myndighet har stor frihet att fastställa de krav och kriterier som ställs i en upphandling ligger det alltså på myndigheten, och inte den klagande leverantören, att visa att kraven är nödvändiga för att uppnå syftet med dem. Även om detta kan förefalla som en självklarhet är det enligt vår mening positivt att kammarrätten har klargjort bevisbördans placering i detta avseende.

Om bör-kravet var proportionerligt gjorde kammarrätten bedömningen med utgångspunkt i två huvudsakliga parametrar.

För det första beaktade domstolen den omständigheten, att det redan hade ställts ett antal detaljerade skall-krav i upphandlingen som hade samma syfte som bör-kravet och att myndigheten dessutom hade ett eget lager för att täcka visst materialbehov vid akut läckor.

För det andra beaktade kammarrätten risken för att kravet kunde leda till att konkurrensen begränsas på ett sätt som inte är nödvändigt genom att potentiella leverantörer som inte redan var etablerade på orten avstod från att lämna anbud.

Kammarrättens bedömning i det sistnämnda är särskilt intressant. Bör-kravet på hämtlager eller butik inom viss radie var visserligen inget skall-krav och behövde därmed inte vara uppfyllt för att en anbudsgivare skulle kunna delta i upphandlingen. Ett krav som är formulerat som ett bör-krav riskerar dock i vissa situationer att få samma utestängande effekter som ett skall-krav.

Det gäller inte minst om det, såsom i nu aktuellt fall, ges en förhållandevis stor betydelse vid utvärderingen av anbuden. I en sådan situation kan det i praktiken bli mycket svårt för en leverantör, som inte uppfyller bör-kravet, att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Som kammarrätten också konstaterar riskerar detta i sin tur att leda till att en leverantör helt avstår från att delta i upphandlingen.

Det framgår inte av kammarrättens resonemang vilken betydelse viktningen av bör-kravet, respektive det förhållandet att det redan fanns skall-krav med samma syfte, hade för proportionalitetsbedömningen. Sannolikt är detta också en fråga som inte går att besvara på generell nivå, utan som kommer att variera beroende på omständigheterna i det enskilda fallet.

Det kan dock konstateras att en upphandlande myndighets frihet att själv utforma sina krav och villkor i en upphandling inte är obegränsad. Även om ett bör-krav i sig inte strider mot någon av de grundläggande principerna, till exempel kravet på likabehandling, måste de faktiska effekterna av kravet också beaktas för att undvika att kravet blir oproportionerligt. Att noga överväga vilka krav som kan och bör ställas i upphandlingen är en god idé också ur bevisbördesynpunkt.

Ställs frågan på sin spets i en kommande överprövning är det som framgått den upphandlande myndigheten som har att visa att ett visst bör-krav är proportionerligt. Myndigheten måste då kunna redogöra för skälen eller bakgrunden till kravet.

Sammanfattning

Bör-krav som innebar att leverantören skulle ha ett eget lager eller en butik inom en viss radie stred inte mot principerna om likabehandling och icke-diskriminering men var oproportionerligt. Den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att ett bör-krav är proportionerligt.

Målnummer och domstol
Kammarrättens i Stockholm dom av den 19 januari 2017 i mål nummer 2222-16.