Otillåten anbudskartell – ny praxis från Stockholms tingsrätt

1. Fakta i målet

Stockholms läns landsting (”SLL”) genomförde2008 en ramavtalsupphandling avseende klinisk fysiologi där två anbudsgivare skulle antas. Upphandlingen skulle, genom sitt upplägg, förändra hur marknaden var organiserad och flera företag riskerade att tvingas lämna marknaden om de inte hade framgång i upphandlingen.

Av denna anledning träffades Aleris Diagnostik AB (”Aleris”), Capio S:t Görans Sjukhus AB (”Capio), Globen Heart AB (”Globen Heart”) och Medical Support i Stockholm Aktiebolag (”Medical Support”) (de två sistnämnda företagen överlät senare sin verksamhet till Hjärtkärlgruppen i Sverige AB (”HKG”)) på Aleris initiativ, inför upphandlingen.

Företagen diskuterade hur upphandlingen skulle hanteras och om de skulle skulle lägga upp ett system för att vara varandras underleverantörer för att alla skulle minimera sin risk att stå utanför upphandlingen. Ett ytterligare företag meddelade vid detta möte att det inte önskade vara med i samarbetet. Aleris och Capio ingick, innan anbud lämnades in, ett samarbete där respektive part hade rätt att vara underleverantören till den andra om endast den ena parten blev tilldelad någon del av upphandlingen.

Den förlorande parten hade då rätt att påkalla att upp till 50 % av den tilldelade volymen skulle utföras av förloraren. Ersättningen för nedlagt arbete skulle uppgå till 98 % av ersättningen. Avtalet krävde även att båda parter skulle lämna anbud på, i praktiken, hela upphandlingen. Aleris ingick även avtal med Globen Heart och Medical Support med, i allt väsentligt, likalydande formuleringar.

Inget av de aktuella bolagen blev dock tilldelade någon del av upphandlingen eftersom de låg för högt i pris. Efter en överprövningsprocess där Länsrätten i Stockholm uteslöt en leverantör och förordnade att SLL skulle anta tre (istället för två) leverantörer blev, Globen Heart och Medical Support tilldelade alla delar av ramavtalet, Capio ett av områdena och Aleris ett annat område.

Avtalen löpte, efter förlängning, från den 1 juli 2010 till den 30 juni 2014. Parterna påkallade volymer från sina underleverantörsavtal samt utvecklade sitt samarbete under avtalsperioden vilket gjorde att de utförde omfattande arbete som var tilldelat de andra parterna.

Konkurrensverket stämde Aleris, Capio och HGK (som tagit över Globen Heart och Medical Supports avtal) vid Stockholms tingsrätt och hävdade att bolagen hade brutit mot förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete (enligt 2 kap. 1 § konkurrenslagen) och yrkade att Stockholms tingsrätt skulle utdöma konkurrensskadeavgift om mer än 40 miljoner kronor.

2. Domstolens bedömning

Stockholms tingsrätt bedömde, i korthet, att bolagen hade ingått i en överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i och med underleverantörsavtalen. Tingsrätten ansåg att överträdelsen påbörjades när parterna hade en samsyn om agerandet och innan avtalen faktiskt skrevs under. Som en del av denna överträdelse ansågs ett otillåtet informationsutbyte ha skett då parterna meddelat varandra sina deltaganden i upphandlingen och vilka delar respektive part skulle lämna anbud på.

Tingsrätten bedömde att överträdelse skulle betraktas som en syftesöverträdelse, d.v.s. en allvarlig överträdelse av konkurrensreglerna som inte kräver att effekterna på konkurrensen ska kunna bevisas av Konkurrensverket.

Vad avsåg avtalet mellan Aleris och HGK gjorde företagen invändningen att de inte hade möjlighet att lämna egna anbud p.g.a. bristande kapacitet. Tingsrätten uttalade att företagen hade bevisbördan för ett sådant påstående men ribban för bevisbördan dock inte skulle dock inte läggas ”särskilt högt”.

Utifrån förfrågningsunderlaget i upphandlingen krävdes dock inte viss kapacitet för att lämna anbud och således behövdes inte samarbete med andra leverantörer för deltagande i upphandlingen.

Aleris ansågs dessutom ha ingått i ett otillåtet samordnat förfarande då bolaget förmedlade information till Globen Heart och Medical Support att det förde förhandlingar om ett underleverantörsavtal med Capio. Informationsutbytet ansågs även detta vara en syftesöverträdelse.

Vid bedömningen noterades särskilt att samarbetet inte var utformat på så vis att det ankom på den vinnande parten att åberopa underleverantören vid bristande kapacitet utan att samarbetet var utformat så att det var underleverantören som påkallade att den ville leverera.

Detta visade att samarbetet inte var tänkt att tillförsäkra att den vinnande anbudsgivaren kunde leverera utan att begränsa risken att någon part förlorade i upphandlingen och därmed inte alls hade någon verksamhet i förhållande till SLL. Tingsrätten ansåg sammantaget att det var fråga om ett otillåtet samarbete i strid med förbudet i konkurrenslagen.

Företagen fick betala sammanlagt 28,5 miljoner kronor i konkurrensskadeavgift.

3. Analys

Frågan om samarbete mellan företag som är konkurrenter är tillåtet kommer upp med jämna mellanrum i upphandlingssammanhang. Denna dom är ännu ett bevis på att det finns väsentliga risker för företag som inleder diskussioner och/eller ingår överenskommelser med konkurrenter inför upphandlingar utan att göra en fullständig konkurrensrättslig analys av sitt agerande.

Konkurrenslagens bestämmelser är stränga och den rådande huvudregeln, som vi rekommenderar att alla bolag följer, är att bolag som har egen kapacitet att lämna anbud inte ska samarbeta med något annat bolag.

För att bedöma huruvida det är möjligt att samarbeta måste företagen som överväger ett samarbete göra en noggrann analys av marknaden och vilken kapacitet olika företag har.

Det är också viktigt att komma ihåg att alla eventuella inledande diskussioner mellan parter som överväger ett sådant samarbete måste hållas på en väldigt generell nivå för att undvika att information om ett företags kommande agerande i en upphandling (både information att någon ska delta respektive vilka delar någon ska delta rörande är känsligt) inte innebär överträdelser av konkurrenslagens bestämmelser om otillåtet samarbete.

I detta fall är det också värt att notera att trots att en upphandlings utformning innebär att det föreligger en betydande risk för att marknaden utarmas i senare upphandlingar, finns det ett extremt begränsat utrymme för konkurrenter att samarbeta för att hantera en sådan risk. I stället faller det upphandlade myndighetens/enhetens ansvar att ta ansvar för en fortsatt konkurrens.

Det är även intressant att notera de upphandlingsrättsliga konsekvenserna av en sådan här dom – otillåtna anbudskarteller är ett allvarligt fel i yrkesutövningen som kan leda till uteslutning ur framtida upphandlingar (och finns dessutom med som en självständig frivillig uteslutningsgrund i nya LOU/LUF).

Potentiellt kan de berörda bolagen vara utestängda från den offentliga marknaden under lång tid framöver. Det återstår dock att se hur länge upphandlande myndigheter (eller domstolen om detta blir prövat) kommer att anse att domen i fråga utgör en grund för frivillig uteslutning.

4. Målnummer och domstol

Stockholms tingsrätt dom den 18 december 2015 i mål TRSTH_T_2013_12305_R_ORG. Domen har överklagats av samtliga företag, Marknadsdomstolen har ännu inte prövat frågan om prövningstillstånd.

5. Sammanfattning

Domen är ännu ett bevis på att det finns väsentliga risker för företag som inleder diskussioner och/eller överenskommelser med andra företag inför upphandlingar. Det krävs en noggrann konkurrensrättsliganalys av marknaden och vilken kapacitet olika företag har innan det går att överväga huruvida samarbete ska inledas med andra bolag. Domen kommer potentiellt även innebära begränsningar för bolagen ifråga att delta i framtida upphandlingar.