Otydlig modell för poängsättning av fritextsvar underkänns

Fakta i målet

Landstinget Blekinge (”Landstinget”) genomförde en upphandling av radiologisk bröstdiagnostik. I uppdraget ingick drift av mammografiverksamhet för Landstinget.

Vid bedömningen av vilket anbud som utgjort det ekonomiskt mest fördelaktiga, utvärderades kriterierna (a) pris och (b) leverantörens planerade arbetssätt för att höja deltagarfrekvensen i mammografiscreening (”deltagarfrekvens”).

Avseende sistnämnda kriterium skulle anbudsgivarna bifoga en redogörelse av planerat sätt för att höja deltagarfrekvensen. I förfrågningsunderlaget angavs att redogörelsen bör innehålla resonemang kring fokusgrupper, motiverat val av konkreta metoder, handlingsplaner samt riktade insatser.

Vidare angavs att redogörelsen bör behandla relevanta aspekter såsom geografisk placering/annan tillgänglighet, metoder för information/kommunikation, potentiella samverkanspartners osv.  Anbudsgivaren kunde även redovisa resultat från likvärdiga uppdrag.

En referensgrupp skulle göra en helhetsbedömning av i vilken grad arbetssättet förväntades uppfylla Landstingets mål om högt deltagande i enlighet med förfrågningsunderlaget.

Vidare angavs att anbuden skulle erhålla 0-3 poäng beroende på hur väl kriteriet uppfyllts (3 poäng för utmärkt/bättre än förväntat, 2 poäng för bra/förväntat, 1 poäng för ganska bra/sämre än förväntat och 1 poäng för mycket sämre än förväntat/inte alls).

Unilabs AB (”Unilabs”) ansökte om överprövning till Förvaltningsrätten i Växjö och yrkade att upphandlingen skulle rättas, varvid bolaget skulle tilldelas tre poäng avseende ”deltagarfrekvens”, eller i vart fall ett poäng mer än den vinnande leverantören Curato Röntgen AS (”Curato”).

Landstinget bestred bifall till talan på den grunden att Unilabs redovisning bl.a. bedömts som bristfällig avseende resonemang om dels de konkreta förutsättningarna inom Landstinget, dels konkreta metoder/handlingsplaner för bolagets arbetssätt anpassat till förutsättningar i Blekinge, t.ex. samarbete med potentiella samarbetspartners eller lokala marknadsföringsåtgärder – vilket angetts i motiveringen till utvärderingen.

2. Domstolarnas bedömning 

Förvaltningsrätten fann inledningsvis att Unilabs inte gjort sannolikt att bolaget gjort sig förtjänt av 3 poäng (bättre än förväntat) avseende kriteriet ”deltagarfrekvens”. Detta då anbudet ansågs innehålla brister i redovisningen.

Förvaltningsrätten konstaterade därefter att både Unilabs och Curatos anbud fått betyget 2 (förväntat) trots brister, varför Landstinget lämnat ett lika stort utrymme för brister i båda anbuden.

Slutligen fann förvaltningsrätten att Curatos anbud inte kunde anses uppfylla kriteriet ”deltagarfrekvens” sämre än förväntat, varför det saknades anledning att sänka betyget till 1 poäng. Ansökan om överprövning avslogs.

Unilabs överklagade till kammarrätten och yrkade, utöver rättelse, i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Som grund anförde Unilabs att förfrågningsunderlaget var otydligt avseende kriteriet ”deltagarfrekvens”.

Kammarrätten konstaterade att förfrågningsunderlaget innehöll en närmare beskrivning av vad leverantörens redogörelse avseende ”deltagarfrekvens” bör innefatta.

Utvärderingsmodellen – enligt vilken leverantörerna skulle beskriva hur de avser uppnå givna mål på bästa sätt – stred därför inte som sådan mot LOU.

När det gällde poängsättningen fann kammarrätten däremot att det saknades tydlig ledning för vad leverantörerna skulle uppfylla för att få viss poäng. Det framgick således inte tillräckligt tydligt av förfrågningsunderlaget vad som skulle tillmätas betydelse vid tilldelningen av poäng.

Kammarrätten ansåg (med hänvisning till tidigare praxis) att detta dels försvårat för leverantörerna att ge konkurrensdugliga anbud, dels givit utrymme för godtycklig bedömning vid anbudsutvärderingen.

Sammanfattningsvis fann kammarrätten att förfrågningsunderlaget, såvitt avser modellen för poängsättning av kriteriet deltagarfrekvens, stred mot transparensprincipen, likabehandlingsprinci­pen och 1 kap. 9 § LOU. Upphandlingen skulle göras om.

3. Analys

 För att säkerställa att tjänster som upphandlas kommer att utföras i enlighet med den upphandlande myndighetens krav och önskemål, är det ofta viktigt att tydliga kvalitetskriterier ställs i upphandlingen.

Kvalitetskriterier upplevs emellertid ofta som svåra att utforma på ett sätt som överensstämmer med LOU och upphandlingsrättsliga principer. Det kan därför vara lockande att utvärdera fritextsvar i anbuden avseende t.ex. leverantörernas verksamhet och arbetsmetoder, där leverantörerna själva utformar sin redogörelse.

Som kammarrätten funnit i det refererade målet behöver inte en sådan utvärderingsmodell i sig strida mot LOU. I kammarrättspraxis ställs dock höga krav på att förfrågningsunderlaget ger ledning för vad leverantörerna ska uppfylla för att få en viss poäng. Att en referensgrupp gör en samlad bedömning av anbudsgivarnas redogörelser anses i regel inte tillräckligt.

Om någon närmare ledning för poängsättningen inte ges i underlaget kan utvärderings­modellen anses ge upphandlande myndigheter ”obegränsad valfrihet”, något som i sig är otillåtet (jfr t.ex. EU-domstolens dom i mål C-513/99 Concordia).

I förfrågningsunderlaget i det refererade målet angavs relativt många parametrar som den upphandlande myndigheten ansåg viktiga för bedömningen av kriteriet deltagarfrekvens. Motiveringen till poängsättningen synes också ha haft en erforderlig koppling till dessa kriterier.

Vad som krävdes för att nå de olika poängnivåerna angavs dock inte på förhand, vilket enligt kammarrätten medförde ett utrymme för godtycklig bedömning av anbuden. Det finns en relativt rikhaltig flora av kammarrättsavgöranden beträffande liknande frågor.

Utöver den praxis från Kammarrätten i Jönköping som nämnts i den refererade domen kan här nämnas Kammarrättens i Stockholm dom av den 6 februari 2013 i mål nr 7362-12, där en del i kammarrättens motivering för att förfrågningsunderlaget öppnat för en godtycklig bedömning var att det varit svårt att utläsa av den utvärderingsrapport som bifogats tilldelningsbeslutet varför vissa anbudsgivare tilldelats en viss poäng eller inte tilldelats någon poäng alls för ett visst kvalitetskriterium.

I detta avseende kan en jämförelse göras med t.ex. t.ex. Kammarrättens i Jönköping dom den 9 september 2013 i mål 1245-13, där det mer konkret angivits vad som krävts för att få en viss poäng, och där kammarrätten godkände modellen för utvärdering av fritextsvar.

Vi vill även anföra något om den refererade domens förhållande till EU-domstolens dom den 14 juli 2016 i mål C-6/15 (en dom som nyligen analyserats för Upphandling24 av våra kollegor på Bokwall Rislund).

Av domen följer bl.a. att anbudsgivare inte nödvändigtvis på förhand måste få reda på den upphandlande myndighetens bedömningsmetod. Däremot måste som huvudregel denna metod fastställas innan anbuden öppnas.

Domen rör enligt vår mening huvudsakligen frågan om detaljerna i en utvärderingsmodell måste redovisas för anbudsgivarna på förhand, snarare än hur modellen ska vara utformad för att överensstämma med transparensprincipen.

Möjligen kommer vi framöver att se viss argumentation om detta i kölvattnet av nu nämnd dom från EU-domstolen, men rättsläget torde inte förändras vad avser frågan om utrymmet för godtyckliga bedömningar i en utvärderingsmodell.

Det kan noteras att EU-domstolens dom i mål C-6/15 inte omnämns i den refererade domen.

Vi anser sammantaget att den refererade domen är riktig och i linje med tidigare praxis vad gäller utformning av utvärderingsmodeller.

Domen bekräftar således vikten av att upphandlande myndigheter inte bara anger vilka faktorer som ska tillmätas betydelse vid utvärdering av anbud, utan även tillser att anbudsgivarna får information om vad som krävs för att erhålla en viss poäng.

4. Målnummer och domstol

Kammarrätten i Jönköping, krj-751-16

5. Sammanfattning

 En modell för utvärdering av fritextsvar, där leverantörerna själva ska lämna en redogörelse som sedan ska utvärderas, strider inte i sig mot LOU.

• För att en sådan modell för utvärdering ska vara förenlig med LOU, måste den ge tydlig ledning för vad leverantörerna ska uppfylla för att få en viss poäng.
• En modell för utvärdering av fritextsvar kan anses ge ett för stort utrymme för godtyckliga bedömningar även om förfrågningsunderlaget lämnar relativt detaljerade upplysningar om vad leverantörernas redogörelser bör innehålla.