Fakta i målet
Västra Götalandsregionen inledde en upphandling av inredning år 2015 . Upphandlingen var indelad i sex delområden. En anbudsgivare ansökte om överprövning avseende ett delområde där bolaget inte tilldelats avtal. Bolaget yrkade i första hand att rättelse skulle ske genom en ny anbudsutvärdering där det vinnande anbudet inte skulle beaktas. I andra hand yrkades att upphandlingen skulle göras om.
Anbudsgivaren som förlorat ansåg att det fanns ett flertal brister i det vinnande anbudet och att det därför skulle ha förkastats.
Bolaget ansåg också att det fanns brister i förfrågningsunderlaget. Det framgick inte, enligt bolaget, vilka krav som ställdes på offererade produkter med avseende på tillämpliga standarder. Enligt förfrågningsunderlaget skulle offererade produkter uppfylla tillämplig europeisk standard vad gäller ergonomi, säkerhet och hållfasthet – eller om sådan inte finns internationella svenska standarder.
Bolaget uppgav att det fanns tre olika europeiska standarder som var tillämpliga på arbetsstolar som skulle offereras inom det aktuella anbudsområdet och att det därför var oklart vilka krav som stolarna skulle uppfylla. Västra Götalandsregionen gjorde å andra sidan gällande att det inte fanns några tillämpliga europeiska standarder inom det aktuella anbudsområdet.
De två centrala frågorna i målet var om den aktuella hänvisningen till standarder var förenlig med transparensprincipen och, om den inte var det, om bolaget i så fall hade lidit eller riskerat att lida skada på grund härav.
Domstolarnas bedömning
Enligt 6 kap. 1 § LOU ska som bekant tekniska specifikationer ingå i annonsen om upphandling, förfrågningsunderlaget eller i de kompletterande handlingarna. Dessa specifikationer ska vara utformade på något av de sätt som anges i 6 kap. 2-3 §§ LOU. Om de tekniska specifikationerna hänvisar till en standard ska 6 kap. 2 § LOU tillämpas varvid, om det inte finns avvikande bestämmelser i någon annan författning, de tekniska specifikationerna i turordning ska hänvisa till
- svensk standard som överensstämmer med europeisk standard,
- europeiskt tekniskt godkännande,
- gemensam teknisk specifikation,
- internationell standard,
- annat tekniskt referenssystem som utarbetats av europeiska standardiseringsorgan, eller
- annan svensk standard, svenskt tekniskt godkännande eller svensk teknisk specifikation om projektering, beräkning och utförande av byggentreprenader samt materialanvändning.
Förvaltningsrätten slog fast att samtliga krav som den upphandlande myndigheten ställer tydligt ska kunna utläsas av förfrågningsunderlaget samt att 6 kap. 1-3 §§ LOU ger upphandlande myndigheter en möjlighet att hänvisa till standarder i stället för att uttryckligen specificera varje krav.
Förvaltningsrätten menade att en förutsättning för att en sådan hänvisning till en standard inte ska strida mot transparensprincipen är att hänvisningen uttryckligen görs till en viss specifik standard eller att det i vart fall klart går att utläsa vilken standard som avses. I det aktuella fallet hade Västra Götalandsregionen inte uttryckligen angett vilka standarder som avsågs och det hade inte heller, enligt förvaltningsrätten, klart gått att utläsa vilken – om någon – standard som avsågs.
Förfrågningsunderlagets hänvisningar till standarder var därför enligt förvaltningsrätten oförenlig med transparensprincipen.
Förvaltningsrätten avslog trots detta bolagets ansökan om överprövning då domstolen fann att bolaget inte hade visat att det lidit skada på grund av bristen i förfrågningsunderlaget. Denna bedömning kan jämföras med förvaltningsrättens dom i ett annat mål där samma upphandling begärts överprövad på en snarlik grund, och där förvaltningsrätten i stället kom till motsatt slut och förordnade om att upphandlingen skulle göras om.[1]
Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten. Kammarrätten instämde kortfattat i förvaltningsrättens bedömning att den aktuella hänvisningen till standarder i förfrågningsunderlaget stred mot transparensprincipen och fann således att Västra Götalandsregionen överträtt LOU.
Gällande frågan om bolaget lidit eller riskerat att lida skada härav gjorde dock kammarrätten en annan bedömning än förvaltningsrätten. Som angivits ovan hade Västra Götalandsregionen gjort gällande att det inte fanns någon tillämplig standard och att en otydlighet avseende standarder således inte kunde innebära att bolaget lidit skada av det aktuella kravet.
Kammarrätten menade att bolaget, med hänsyn till förfrågningsunderlagets formulering, haft fog för att anta att det fanns standarder som var tillämpliga. Kammarrätten gick vidare och uttalade att det ligger ”i sakens natur” att om offererade produkter måste uppfylla en viss standard så leder det till en fördyring och därmed ett högre pris jämfört med om det inte ställs några sådana krav.
Bolaget hade därför enligt kammarrätten gjort ”tillräckligt sannolikt” att otydligheten i förfrågningsunderlaget lett till skada eller risk för skada, då den inneburit att bolaget inte kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Kammarrätten förordnade därför att upphandlingen skulle göras om avseende det aktuella delområdet.
Analys
Att det av de tekniska specifikationerna klart måste framgå vilka krav som en upphandlande myndighet ställer på de varor eller tjänster den söker upphandla är väl en tämligen okontroversiell uppfattning. Att det i den aktuella upphandlingen tycks ha varit oklart vilken, om någon, standard som var tillämplig och att det därför inte framgick vilka krav som ställdes på de aktuella produkterna var därför olyckligt.
I detta sammanhang bör det dock erinras om att det inte alltid är självklart vad som är en teknisk specifikation och vad som inte är det (jfr till exempel vår krönika i Upphandling24 den 5 september 2016). Denna gränsdragning blir extra intressant eftersom det inte är helt ovanligt att upphandlande myndigheter anger att offererade produkter ska uppfylla ”all tillämplig lagstiftning” eller att en tjänsteleverantör vid sitt utförande av offererade tjänster ska följa ”all tillämplig lagstiftning”. Enligt vår uppfattning bör sådana krav alltjämt vara tillåtna.
Såvitt avser kammarrättens resonemang om skaderekvisitet uppfattar vi det som att domstolen ställde relativt låga krav på att sökanden skulle visa att denne har lidit skada av otydligheten (”tillräckligt sannolikt”). Detta kan naturligtvis vara till stor hjälp för många sökande men det kan ifrågasättas om det verkligen behövs i en sådan här situation där det inte borde ha varit omöjligt för bolaget att visa vilka fördyringar dess uppfyllande av standarderna inneburit jämfört med om några standarder inte varit tillämpliga.
Sammanfattning
- Av ett förfrågningsunderlag måste det klart framgå vilka krav som den upphandlande myndigheten ställer på de produkter den avser att köpa.
- En allmänt hållen hänvisning till standarder som inte på ett tydligt sätt anger vilka standarder, om några, som avses, strider mot transparensprincipen.
- Enligt kammarrätten ligger det i sakens natur att om offererade produkter måste uppfylla en viss standard så medför detta ett högre pris än om några sådana krav inte ställs.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborgs dom av den 31 oktober 2016 i mål nr dom mål nr 4031-16.
[1] Se Förvaltningsrätten i Göteborgs dom av den 26 maj 2016 i mål nr 1013-16.
Vi får hoppas att Shekarabi läser detta samt att han kan och vågar tillämpa Kammarrättens avgörande i frågan om krav på kollektivavtal(sliknande villkor), enligt analogislut.
Det förekommer också krav på ickerelevanta standarder för att “det kan vara bra”. Det utesluter en av två möjliga leverantörer samtidigt som den ena leverantören inte uppfyller MSBs tekniska krav. Finns flera exempel på kommuner och rädddningstjänst här.