Polisen tvingas avslöja för mycket ur brottsregistret

Det råder ingen brist på artiklar och reportage om de nya upphandlingslagarna. En av de nyheter som ofta nämns är bestämmelserna om uteslutning av leverantörer. I en sådan redogörelse brukar bl.a. nämnas att en anbudsgivare numera måste ges möjlighet att yttra sig över skälen som en upphandlande myndighet anger för det fall myndigheten överväger utesluta anbudsgivaren. Därefter beskrivs regelmässigt att den tidigare uppdelningen i obligatoriska och fakultativa uteslutningsgrunder visserligen kvarstår, men att det numera föreligger en skyldighet för upphandlande myndigheter att, vad avser den leverantör som ska tilldelas kontrakt, kontrollera om någon av de obligatoriska uteslutningsgrunderna föreligger.

Tidigare fanns denna kontrollplikt endast om myndigheten hade grundad anledning att anta att en leverantör skulle uteslutas till följd av de obligatoriska uteslutningsgrunderna, vilket ofta medförde att ingen kontroll genomfördes annat än att anbudsgivarna i sina anbud fick intyga att uteslutningsgrunder inte förelåg.

Enligt den nya lagen är en upphandlande myndighet är skyldig att utesluta en leverantör som enligt en lagakraftvunnen dom gjort sig skyldig till vissa typer av grova brott (som exempelvis terroristbrott och människohandel). För det fall leverantören är en juridisk person ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.

Om den upphandlande myndigheten ska tilldela en viss leverantör kontraktet, ska myndigheten kontrollera om leverantören ska uteslutas. Innan myndigheten beslutar att tilldela leverantören kontraktet, ska myndigheten bl.a. begära in utdrag ur belastningsregistret från leverantören.

En leverantör som är på väg att vinna en upphandling måste således inkomma med utdrag ur belastningsregistret för varje person som ingår i företagets ”förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan” samt sådana personer som är behöriga att företräda, fatta beslut om eller kontrollera företaget. Den personkrets som avses är i vart fall styrelseledamöter, firmatecknare och VD avseende svenska aktiebolag, men det kan inte uteslutas att det även avser andra personer i större organisationer. Eftersom en begäran om sådant utdrag endast kan göras av den berörda personen själv, måste varje enskild person som berörs själv kontakta Polismyndigheten och begära ett utdrag ur belastningsregistret som leverantören sedan kan skicka vidare till den upphandlande myndigheten.

I skrivande stund finns inget särskilt formulär hos Polismyndigheten för den som vill begära ut ett utdrag från belastningsregistret i syfte att visa att sådana uteslutningsgrunder inte föreligger. Den leverantör som idag ska inkomma med en sådan begäran får istället använda blanketten för egenkontroll av uppgifter i belastningsregistret, en form av begäran som omfattar all brottslighet och således inte bara den förhållandevis begränsade brottskatalog som anges i LOU. Handläggningstiden för en begäran är enligt Polismyndigheten två veckor, men kan variera beroende på hur många som begär ut utdrag.

Rent praktiskt innebär detta att företrädare för leverantörer tvingas att till sin arbetsgivare och till den upphandlande myndigheten inkomma med registerutdrag som potentiellt omfattar annan än för uteslutningsprövningen relevant brottslighet varje gång deras arbetsgivare står inför möjligheten att tilldelas ett kontrakt i offentlig upphandling. Dessa registerutdrag kommer dessutom att utgöra inkomna handlingar hos den upphandlande myndigheten och det finns en överhängande risk för att registerutdragen därmed lämnas ut till konkurrenter, exempelvis i samband med att dessa begär ut samtliga anbudshandlingar efter tilldelning, eller till andra som begär ut handlingar från myndigheten. Det kan konstateras att vare sig offentlighets- och sekretesslagen, lagen om belastningsregister, säkerhetsskyddslagen eller annan relevant lagstiftning har ändrats för att säkerställa särskilt skydd för uppgifter i belastningsregister som myndigheter får ta del av inom ramen för en offentlig upphandling.

Det är således osäkert vilken sekretessgrund som myndigheter ska åberopa till skydd för dessa uppgifter även om det svårligen kan sättas i fråga att uppgifterna som sådana är sekretessvärda och mycket känsliga personuppgifter. Regeringen anger i förarbetena till LOU att det finns ”anledning för regeringen att överväga behovet av att anpassa det regelverk som styr tillgången till uppgifter i belastningsregistret”, men det är till klen tröst för de enskilda som drabbas redan i och med LOU:s ikraftträdande.

Det kan konstateras att det historiskt sett har varit mycket ovanligt att leverantörer uteslutits från upphandlingar på grund av att någon av de obligatoriska uteslutningsgrunderna föreligger. Såvitt vi känner till finns det inte något rättsfall där en sådan uteslutning upprätthållits av högre rätt och endast ett fåtal rättsfall där uteslutning på sådan grund ens gjorts gällande. Trots detta kan nu konstateras att upphandlande myndigheter i samtliga upphandlingar måste begära att den vinnande anbudsgivaren inkommer med utdrag ur belastningsregistret avseende samtliga personer i ledande ställning. Detta trots att belastningsregistret kan innehålla känslig och för prövningen irrelevanta personuppgifter, och trots att det saknas tydlig reglering för hur myndigheten ska säkerställa sekretess för uppgifterna.

Det kan vidare konstateras att uteslutningsgrunderna inte i alla fall korresponderar med sådana uppgifter som framgår av belastningsregistret, vilket kan medför tolkningssvårigheter även i de förmodligen mycket ovanliga fall där relevanta omständigheter faktiskt redovisas i belastningsregistret. Det finns naturligtvis också en överhängande risk för att myndigheten tar hänsyn till icke-relevanta omständigheter vid sin bedömning av leverantören och kommunicerar detta via sitt tilldelningsbeslut till övriga leverantörer. Det är ur ett rättssäkerhetsperspektiv minst sagt olämpligt att enskilda myndigheter i varje upphandling ska göra bedömningar av enskildas belastningsregister. Risken för att det blir fråga om en form av dubbelbestraffning av allehanda överträdelser är överhängande. Under alla omständigheter får myndigheten kännedom om förhållanden hos anställda hos leverantören vilka inte alltid borde komma till myndigheternas kännedom. Att en person i ledande ställning hos en leverantör exempelvis har kört rattfull eller för fort utanför tjänsten är inte en obligatorisk uteslutningsgrund och kan i de allra flesta fall inte heller anses utgöra sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som kan leda till uteslutning. Trots detta kan en upphandlande myndighets vetskap om en sådan omständighet komma att påverka myndighetens relation till leverantören och den berörda personen på ett sätt som kanske inte är önskvärt.

Om man till detta lägger den mycket stora administrativa belastning som den nya regleringen innebär för såväl myndigheter som leverantörer så kan vi inte komma till någon annan slutsats än att den nya obligatoriska kontrollskyldigheten vad avser uteslutningsgrunder är mycket olycklig och innebär en oproportionerlig belastning för alla involverade parter i förhållande till den ytterst begränsade nytta som regleringen kan förmodas ha. Den är ytterligare ett exempel hur såväl unionslagstiftaren som den svenska lagstiftaren har misslyckats med att förenkla upphandlingsreglerna och istället ökat belastningen på såväl myndigheter som enskilda. Den gamla regleringen om att det krävs grundad anledning att anta att uteslutningsgrund föreligger för att skyldighet till kontroll ska uppkomma var en väsentligen bättre lösning.

Av Erik Olsson, advokat och partner, och Olle Lindberg, biträdande jurist, på Advokatfirman Kahn Pedersen