Presumtion för konkurrensfördel

Polismyndigheten genomförde en ramavtalsupphandling avseende persondokument och passystem enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS, med tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

Tre leverantörer lämnade anbud och Svenska Pass tilldelades kontraktet. Upphandlingen begärdes överprövad på den grunden att Polisen inte behandlat leverantörerna lika, bland annat genom otillbörliga kontakter mellan Polisen, representerad av ST och LB, och den befintliga leverantören Svenska Pass.

LB och ST hade i uppdrag att företräda Polisen i kontakterna med befintlig leverantör, alltså Svenska Pass. Det förekom inom ramen för denna avtalsförvaltning omfattande kontakter mellan LB och ST å ena sidan och Svenska Pass å andra sidan och kammarrätten fann dessutom att LB och ST deltagit i middagar och resor med företrädare för Svenska Pass.

Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten uttalade att för att ett övertramp av likabehandlingsprincipen ska kunna antas ha skett krävs konkreta fakta som övertygande pekar på påverkan, vad påverkan resulterat i och hur den fått genomslag i utvärdering och resultat i upphandlingen.

Upphandlande myndigheter måste enligt förvaltningsrätten kunna ges en rimlig möjlighet att bemöta faktiska omständigheter.
Förvaltningsrätten fann inte skäl att ifrågasätta Polisens uppgift att resultatet i upphandlingen skulle ha blivit detsamma även om ST och LB inte haft några uppgifter i den.

Rätten bedömde att det inte fanns stöd för att förfrågningsunderlaget hade anpassats för att gynna Svenska Pass, eller att Svenska Pass vid utvärderingen hade getts en konkurrensfördel som innebar ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen eller någon annan bestämmelse i LUFS.

Kammarrätten
Kammarrätten uttalade med hänvisning till EU-domstolens dom i rättsfallet C‑538/13, Eviglio, att en sökande i ett upphandlingsmål inte har bevisbördan för att experter utsedda av den upphandlande myndigheten faktiskt agerat partiskt.

Det är tillräckligt att sökanden lägger fram objektiva omständigheter som medför att opartiskheten hos en av myndighetens experter kan ifrågasättas. Kammarrätten utvecklade dock inte närmare vad som i detta sammanhang avses med en ”expert” eller vilken personkrets som omfattas.

LB och ST hade haft i uppdrag att företräda Polisen i de kontakter som krävdes för genomförandet av det befintliga avtalet med Svenska Pass.

Samtidigt hade de varit delaktiga i arbetet med upphandlingen.

Detta var enligt kammarrättens mening tillräckligt för att kunna konstatera att det fanns objektiva omständigheter som gav anledning att ifrågasätta om Polisen hade behandlat alla leverantörer lika i upphandlingen.

Omständigheterna var därför enligt kammarrätten sådana att det fanns en presumtion för att detta inneburit en konkurrensfördel för Svenska Pass som kunde ha medfört en snedvridning av konkurrensen.

Det ankom därmed på Polisen att visa att alla anbudsgivare hade behandlats lika i upphandlingen.

Polisen gjorde gällande att kontakterna mellan LB respektive ST och Svenska Pass enbart togs inom ramen för den löpande förvaltningen av det befintliga avtalet. Kammarrätten uttalade apropå detta att det förhållandet att en upphandlande myndighet och en leverantör har kontakter under löpande avtal i sig inte kan ifrågasättas men att i det aktuella fallet så hade de personer som skött dessa kontakter även deltagit i Polisens arbete med den pågående upphandlingen.

Polisen anförde även att ST och LB haft begränsade roller i upphandlingen och att de inte kunnat påverka utformningen av förfrågningsunderlaget, utvärderingen eller tilldelningsbeslutet och att det materiella innehållet i förfrågningsunderlaget och de gjorda bedömningarna hade tagits fram respektive utförts av grupper i vilka varken ST eller LB deltagit.

Kammarrätten uttalade dock att även om LB och ST inte ingått i dessa grupper så hade de varit föredragande i ärendet som gällde godkännande av förfrågningsunderlaget respektive undertecknat kvalificerings- och utvärderingsrapporten.

Det gick därför inte att dra slutsatsen att de hade haft så begränsade roller att de inte hade kunnat påverka arbetet med eller utfallet av upphandlingen. Det kunde heller inte bortses ifrån att det saknades dokumentation som visade vilket syftet varit bakom de omfattande kontakterna mellan ST, LB och företrädare för Svenska Pass under den pågående upphandlingen.

Sammanfattningsvis ansåg kammarrätten att Polisen inte förmått visa att myndigheten hade behandlat alla leverantörer lika i upphandlingen samt att sökanden fick anses ha lidit skada till följd av Polisens agerande.

Eftersom överträdelserna av likabehandlingsprincipen hade skett under det konkurrensuppsökande skedet beslutade kammarrätten att upphandlingen skulle göras om.

Polisen har efter domen beslutat att avbryta upphandlingen. Det är alltså inte aktuellt med något överklagande, utan kammarrättens dom står sig.

Domen innebär att en presumtion för konkurrensfördel vid påstådda intressekonflikter enligt kammarrätten ska tillämpas även vid intressekonflikter hänförliga till en upphandlande myndighets egna anställda.

Kammarrätten uttalar att det är de anställdas ”omfattande kontakter med Svenska Pass inom ramen för sitt uppdrag att företräda Polismyndigheten i de kontakter som krävs för genomförandet av det befintliga avtalet” som i sig ”ger anledning att ifrågasätta om Polismyndigheten har behandlat alla leverantörer lika i upphandlingen”.

Det kan medföra problem för upphandlande myndigheter vars personal deltar både i förvaltningen av befintliga avtal och i upphandlingen av nya avtal – något som knappast hör till ovanligheterna och som ofta ger en värdefull erfarenhetsåterföring inför upphandlingar.

I det aktuella målet har pressuppgifter antytt att formerna för kontakterna mellan Polisen och Svenska Pass kan framstå som tvivelaktiga, och det kan noteras att kammarrätten anger att det i sig inte kan ifrågasättas att upphandlande myndighet och en leverantör har kontakter under löpande avtal.

Faktum kvarstår dock att kammarrätten enbart uttalar sig om omfattningen av de kontakter som förekommit inom ramen för de anställdas uppdrag att företräda Polisen i de kontakter som krävdes för genomförandet av det befintliga avtalet

Vad gäller kontakter mellan den upphandlande myndigheten och leverantörer sätter domstolen ribban tämligen lågt för vad som krävs för att en annan leverantör ska visa sådana objektiva omständigheter som innebär en presumtion för överträdelse av likabehandlingsprincipen.

Därefter ankommer det på myndigheten att visa att de upphandlingsrättsliga principerna inte har överträtts. Detta kan medföra svårigheter om det inte finns goda rutiner för dokumentation inom den löpande avtalsförvaltningen.

Upphandlande myndigheter som inte redan har sådana bör därför överväga att införa rutiner för att hantera och dokumentera kontakter med befintliga leverantörer.

Sammanfattning

•Presumtion för konkurrensfördel vid påstådda intressekonflikter ska enligt kammarrätten tillämpas även vid intressekonflikter hänförliga till en upphandlande myndighets egna anställda.
•Ribban för vad som krävs för att en leverantör ska visa sådana objektiva omständigheter som krävs för att det ska finnas en presumtion för överträdelse av likabehandlingsprincipen sätts, avseende kontakter mellan den upphandlande myndigheten och andra leverantörer, av kammarrätten tämligen lågt.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom av den 14 maj 2018 i mål nummer 6449-17.